Единственное указание на то, что обязательство об уплате денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии составлены в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в установленном порядке Законодательство Российской Федерации содержится в примечании к Заявлению о выплате денежной суммы по банковской гарантии, утвержденном Постановлением № 1005. Ни Закон № 44-ФЗ, ни Дополнительные требования не содержат аналогичных положений. Иными словами, формально необходимость включения соответствующего указания в текст банковской гарантии не вытекает из нормативных положений. В этом смысле указываем, что в ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Отсутствие в банковской гарантии указания на возможность предъявления требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа не квалифицируется как такое основание. Кроме того, нам представляется, что отсутствие такого указания в банковской гарантии не свидетельствует о невозможности направления требования об уплате денежной суммы по гарантии в виде электронного документа. Напомним, что согласно п. 1 ст. 374 ГК РФ требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть предъявлено в письменной форме. По смыслу ГК РФ письменная форма может считаться соблюденной и при составлении электронного документа (см., в частности, п. 2 ст. 434 ГК РФ, п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25). Поэтому нам кажется, что
Оформление требования об осуществлении уплаты денежной суммы в банковской гарантии
После победы в торгах поставщик предоставляет заказчику банковскую гарантию (далее — БГ) в качестве гарантии исполнения договора. БГ размещена на сайте, договор подписан. Через некоторое время клиент решил, что в БГ обязательно должно быть указано, что гарант должен получить требование об оплате по гарантии в письменной форме или в виде электронного документа.
Вариант поставщика гласит: «Требование об оплате по Гарантии должно быть получено гарантом в письменной форме с приложением документов, указанных в пункте 5 Гарантии, заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу:…» (т. е, весь вопрос именно во фразе «в виде электронного документа”).
Поставщик считает, что в его версии БГ все правильно разъяснено, так как Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 содержит фиксированный перечень требований, которые должны быть прописаны в БГ, а заказчик, в свою очередь ссылается на Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005, только в Примечании к исковому бланку, где указано, что «требование о выплате денежной суммы по банковской гарантии а документы и (или) их копии, направляемые вместе с ними, оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в форме, предусмотренной законодательством Российской Федерации”.
Кто прав в этой ситуации?
Обязательно ли писать в БГ фразу «в виде электронного документа”?
Банковская гарантия, предоставляемая клиенту в качестве обеспечения требований и исполнения договоров, должна соответствовать требованиям, установленным ст. 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ), а также Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона «О режиме договоров на приобретение товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Дополнительные требования), утвержденные на основании ч. 8.2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г).
Согласно пунктам. «а» Дополнительных требований банковской гарантией должно быть предусмотрено право клиента предъявить письменное требование об уплате денежной суммы и (или) своей части по банковской гарантии в случае ее ненадлежащего исполнения или неисполнения исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных статьей 13 ч. 44 Закона № 44-ФЗ.
Единственное указание на то, что обязательство об уплате денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии составлены в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в установленном порядке Законодательство Российской Федерации содержится в примечании к Заявлению о выплате денежной суммы по банковской гарантии, утвержденном Постановлением № 1005. Ни Закон № 44-ФЗ, ни Дополнительные требования не содержат аналогичных положений. Иными словами, формально необходимость включения соответствующего указания в текст банковской гарантии не вытекает из нормативных положений. В этом смысле указываем, что в ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Отсутствие в банковской гарантии указания на возможность предъявления требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа не квалифицируется как такое основание. Кроме того, нам представляется, что отсутствие такого указания в банковской гарантии не свидетельствует о невозможности направления требования об уплате денежной суммы по гарантии в виде электронного документа. Напомним, что согласно п. 1 ст. 374 ГК РФ требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть предъявлено в письменной форме. По смыслу ГК РФ письменная форма может считаться соблюденной и при составлении электронного документа (см., в частности, п. 2 ст. 434 ГК РФ, п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25). Поэтому нам кажется, что
Однако в правоприменительной практике распространен подход, согласно которому банковская гарантия, в тексте которой отсутствует вышеуказанное указание, не соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ и Постановления № 1005, а потому такая гарантия не должна быть принята заказчиком (см., например, решение УФАС по Москве № 2-57-4604/77-17 от 02.05.2017, решение ФАС № К-913/16 от 08.06.2016 , решение Чукотского автономного округа от 03.02.2017 № 05/01-47/17, решение УФАС по Тамбовской области от 14 февраля, апрель 2017 № АП2-87/17, решение Тамбовского областного суда от декабря от 26.04.2016 по делу № 7-572/2016, определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2017 № 09АП-7657/17).Существует и обратная практика (см., например, решение ФАС от 04.08.2016 № К-1270/16, решение ФАС от 17.06.2016 № К-941/16.
Таким образом, хотя, на наш взгляд, переоформление банковской гарантии в указанной ситуации не требуется, возможность отнесения ее к категории не соответствующих требованиям Закона № 44-ФЗ и Постановления № 1005-го.
Ответ подготовила: Верхова Надежда, эксперт Юридической службы ГАРАНТ
Отвечает QA: Алексей Александров, обозреватель, Юридическая консалтинговая служба ГАРАНТ
В обоснование своего требования бенефициар сослался на условие банковской гарантии, согласно которому данная банковская гарантия гарантирует надлежащее исполнение принципалом своих обязательств перед принципалом по договору, в том числе, в том числе обязательства по уплате полный размер поручительства в случае расторжения договора в связи с нарушением или ненадлежащим исполнением принципалом обязательств, вытекающих из договора, гарантированных гарантий.
Возражения на требование по уплате по банковской гарантии
Расскажу о последних новостях и публикациях.
Читай меня где угодно. Будьте всегда в курсе!
На днях директор обратился ко мне с проблемой, понятно, что это личное дело, но оказывается, такие вещи тоже бывают. Поэтому опишу ситуацию, может кому пригодится.
Заключен договор (договор) на оказание услуг по техническому обслуживанию инженерных систем, цена договора 3 млн руб.
Для обеспечения исполнения договорных обязательств подрядчик выдал банковскую гарантию на 6 млн руб.
Как это иногда бывает, исполнитель оказался предосудительным для клиента и начал чинить различные препятствия, а попутно составил 17 актов о ненадлежащем исполнении обязательств.
В последующем заказчик отказался от исполнения договора в связи с нарушением сроков и объемов услуг, предусмотренных договором, и направил в ФАС информацию о включении исполнителя в реестр недобросовестных исполнителей.
Решением Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве заказчику отказано во включении сведений о контрагенте в РНП. При этом Правление установило, что обстоятельств, подтверждающих умышленное неисполнение условий договора, не было.
Затем клиент направил в банк запрос на оплату по банковской гарантии на всю сумму банковской гарантии.
В обоснование своего требования бенефициар сослался на условие банковской гарантии, согласно которому данная банковская гарантия гарантирует надлежащее исполнение принципалом своих обязательств перед принципалом по договору, в том числе, в том числе обязательства по уплате полный размер поручительства в случае расторжения договора в связи с нарушением или ненадлежащим исполнением принципалом обязательств, вытекающих из договора, гарантированных гарантий.
При этом ответственность за нарушение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору, предусмотренная договором, определялась в процентах от цены договора: 10 процентов от цены договора за каждый случай нарушения обязательств
В этом же договоре было оговорено, что общая сумма штрафов, начисленных за несоблюдение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, не может превышать цены договора.
Очевидно, договор не предусматривал ответственности подрядчика в виде неустойки на сумму гарантии в случае расторжения договора вследствие нарушения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по договору, обеспеченных гарантиями.
Но заказчика это не остановило, он настаивал на выплате ему всей суммы гарантии
Банковская гарантия, представляющая собой возникающее у гаранта обязательство по выплате денежных средств по требованию бенефициара, вытекающее из основного договора, не создает правовых последствий в виде дополнительной обязанности исполнителя по договору уплатить неустойку за расторжение договора.
Мы подготовили и направили в банк возражения на требование оплаты по банковской гарантии.
В обоснование доводов ссылаемся на условия банковской гарантии, согласно которым к гарантийному требованию должны быть приложены, в том числе, расчет суммы, включаемой в гарантийное требование, а также документы, подтверждающие наступление гарантийного гарантийного случая в соответствии с условиями договора.
Они указали, что в нарушение условий банковской гарантии бенефициаром к иску не приложены указанный расчет и документы, подтверждающие наступление гарантийного случая:
— расчет заказчика не основывался на условиях договора (наоборот, при нарушении условий договора в расчете указана сумма штрафа, превышающая цену договора).
— в документах, подтверждающих наступление гарантийного случая, не пояснено, каким образом заказчик имел право требовать, а подрядчик обязан был уплатить штраф в размере более чем двукратной цены договора.
При этом в обоснование требований к банку клиент приложил только 2 (два) акта о выявленных недостатках.
Также клиенту была подготовлена претензия с настоятельной просьбой отозвать требование об оплате по банковской гарантии, пояснив, что в случае отказа мы будем вынуждены обратиться в суд за защитой своих прав и законных интересов, при этом ал С клиента также будут взиматься судебные издержки и убытки, а деятельность клиента будет подвергаться проверке со стороны правоохранительных и регулирующих органов.
Следует отметить, что выявленные клиентом нарушения, оформленные соответствующими актами, не повлекли за собой каких-либо негативных последствий для клиента (до настоящего времени клиент о наступлении негативных последствий не заявлял).
Кроме того, размер неустойки, заявленной к уплате по банковской гарантии в виде штрафа, с учетом цены контракта явно не пропорционален последствиям нарушения условий контракта (почти вдвое больше) договорной цены), хотя впоследствии доказывается, что они действительно имели место.
В обоснование наших доводов исходим из того, что санкция в силу своей правовой природы является в том числе мерой ответственности должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятого на себя обязательства.
Взыскание неустойки в размере, заявленном клиентом, приведет к получению кредитором необоснованной выгоды, а клиент, обратившись с иском в банк, фактически злоупотребит своим доминирующим положением.
Следует отметить, что вопрос о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае решается с учетом всех фактических обстоятельств дела и во многом носит оценочный характер. Наличие одного или нескольких из перечисленных выше обстоятельств не может быть признано судом достаточным основанием для уменьшения размера неустойки.
Неустойка за нарушение денежного обязательства не может быть уменьшена ниже размера, определяемого в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ (абзац второй статьи 76 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
Должник может ставить вопрос о снижении неустойки не только в случае предъявления кредитором иска о взыскании в суд, но и в случае самостоятельного осуществления кредитором права на получение неустойки в формах, предусмотренных законом или договором (например, путем прямого зачисление на счет должника, по безналу и др.). В таких случаях право должника на уменьшение размера неустойки может быть реализовано, в частности, с помощью самостоятельного требования.
Законодательство не исключает возможности подачи должником самостоятельного требования об уменьшении неустойки до принятия кредитором мер по ее взысканию.
Так же, в целях минимизации рисков, доверителю было рекомендовано обратиться в арбитражный суд с иском о снижении санкции, одновременно с этим он обратился с ходатайством о принятии мер предосторожности в виде запрета банку на осуществление платежей по желанию клиента.
Необходимо учитывать, что существует сформированная правовая позиция, согласно которой в данном случае не предусмотрен исковой порядок, поскольку требование о смягчении наказания не является имущественным.
Банк выслушал доводы наших возражений против требования оплаты по банковской гарантии и отказался платить.
На момент написания статьи клиент не обжаловал отказ в суде.
В случае развития событий, я опишу в блоге, чем все закончится.
В случае возникновения вопросов по снижению санкции, а также оспаривания требований по оплате банковской гарантией, обращайтесь к нам.
Условие в банковской гарантии о праве заказчика представить письменное требование об оплате по гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении или заведомо противоречит пп. «а» Дополнительные требования к банковской гарантии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005, в которых Клиент вправе выбрать способ направления требования об уплате суммы деньги под банковскую гарантию.
Обращаем внимание на требования законодательства Российской Федерации к содержанию банковских гарантий
Указание в банковской гарантии на положение о том, что требование об оплате по гарантии должно быть «получено Гарантом не позднее последнего дня гарантийного срока», противоречит ст. 45 Закона о договорном режиме.
По статье ч.3. 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением о контракте, контрактной документацией, проектом контракта, заключенным с единственным поставщиком (исполнителем, исполнителем), банковская гарантия включает условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более пяти рабочих дней не было исполнено требование клиента об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до истечения срока действия банковской гарантии.
Статьей 165.1 ГК РФ предусмотрено, что юридически значимые заявления, извещения, извещения, требования или иные сообщения, с которыми законом или сделкой связываются гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут такие последствия для этого лица с момента, в котором соответствующее сообщение доставляется ему или ее представителю. Сообщение также считается доставленным в этих случаях, если оно было получено лицом, которому оно было отправлено (получателем), но в силу обстоятельств не было доставлено или получатель не был с ним ознакомлен. Правила п. 1 ст. 165.1 ГК РФ применяются, если законом или условиями сделки не предусмотрено иное.
Указанная норма устанавливает иные условия: не с момента вручения требования, а с момента его получения, что противоречит ч. 3 ст. 45 Закона о договорном режиме. Данное положение налагает на Клиента не предусмотренную Законом о контрактной системе обязанность: обеспечить получение Гарантом требования об оплате по банковской гарантии.
Положение о том, что общая сумма платежей по гарантии не может превышать сумму, на которую выдается гарантия (сумма гарантии исполнения договора), с учетом также положения о том, что: сумма 0,1% , вопреки ст. 45 Закона о договорном режиме.
На основании пункта 3 части 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать обязательство гаранта уплатить клиенту пеню в размере 0,1 процента от подлежащей уплате денежной суммы за каждый день просрочки.
Указанные положения банковской гарантии фактически лишают Клиента права на получение неустойки, если такая неустойка вместе с другими платежами превышает сумму, на которую выдана гарантия (сумму гарантии исполнения договора).
Условие в банковской гарантии о праве заказчика представить письменное требование об оплате по гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении или заведомо противоречит пп. «а» Дополнительные требования к банковской гарантии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005, в которых Клиент вправе выбрать способ направления требования об уплате суммы деньги под банковскую гарантию.
Согласно п. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе, дополнительные требования к банковской гарантии, используемые для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и Ведение закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включение в него сведений, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительство Российской Федерации. Такие требования установлены Постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005.
Пунктом «а» Дополнительных требований установлено, что банковская гарантия выдается в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, форма которого предусмотрена Законом о контрактной системе, лицо, уполномоченное действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона о контрактной системе, с учетом обязательного закрепления в банковской гарантии права клиента в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, гарантируемых банковской гарантией.
Пункт «а» Дополнительных требований предусматривает право Клиента на выбор способа направления требования о выплате денежной суммы по банковской гарантии: на бумажном носителе или в виде электронного документа. В свою очередь Дополнительные требования не устанавливают иных требований. Таким образом, включенное в банковскую гарантию условие о направлении требования об оплате банковской гарантии «заказным письмом с уведомлением о вручении или вручении нарочно» противоречит пункту «а» Дополнительных требований.
Указанные положения банковской гарантии фактически лишают Клиента права на получение неустойки, если такая неустойка вместе с другими платежами превышает сумму, на которую выдана гарантия (сумму гарантии исполнения договора). Rgs42.ru На основании пункта 3 части 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать обязательство гаранта уплатить клиенту пеню в размере 0,1 процента от подлежащей уплате денежной суммы за каждый день просрочки..