Контрактное обеспечение и банковская гарантия

Существующая судебная практика показывает, что возврат банковской гарантии в кредитную организацию, выдавшую ее, рассматривается как прекращение использования принципалом данного способа гарантии, поэтому исключается возможность предъявления бенефициаром требования к гаранту полностью исключен. Такое толкование нормативных актов стало основанием для принятия решения Арбитражного суда Уральского округа от 15 февраля 2016 г. N Ф09-42/16 по делу N А60-24703/2015 и решения Арбитражного суда Московского округа от 24.11.2014 № Ф05-12756/2014 в деле № А40-9306/2014.

Банковское обеспечение исполнения контракта

Банковское обеспечение исполнения контракта: особенности и нюансы получения

Если вы нашли нестыковки в этой статье, оставьте заявку и получите скидку 30% на любой курс по госзакупкам

Что является гарантией контракта Когда можно обойтись без банковской гарантии исполнения договора Почему могут отказать в банковской гарантии исполнения договора Как получить банковскую гарантию на исполнение договора

Одним из способов подтверждения платежеспособности компании, выигравшей тендер на право поставки товаров или оказания услуг по государственному заказу, является поручительство кредитной организации. Рассмотрим, что такое банковское обеспечение исполнения договора, в каких случаях оно необходимо и как его получить.

Характеристики банковского обеспечения исполнения контракта

Банковская гарантия – это документ, содержащий обязательство кредитной организации (гаранта) уплатить государству-заказчику (бенефициару) определенную сумму денежных средств в случае несоблюдения исполнителем (основным) условий заключенного договора.

Гарантия содержит точную информацию обо всех сторонах договора:

Наименование кредитной организации, адрес места нахождения, ИНН. Название банка используется полностью. Номер корреспондентского счета. Сумма гарантии, то есть ограниченная сумма денег, которую банк согласен выплатить бенефициару. Обязанности подрядчика по договору. Условия поручительства (в этом случае гарант обязан отвечать за нарушение принципалом своих обязательств). Требования к документации, представляемой государственным заказчиком (выгодоприобретателем) в подтверждение неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом договора. Срок действия данного документа. Случаи, когда обязательства поручителя перед бенефициаром считаются исполненными.

Между всеми участниками отношений заключается соглашение, в котором детализируются обязательства каждой стороны. Основные условия отражены в тексте гарантии. Клиент вправе не принимать в качестве банковской гарантии исполнения договора документ, в котором такие условия не указаны или указаны не в полном объеме.

Гарантия финансового учреждения, отвечающая нескольким обязательным требованиям, имеет юридическую силу:

Сведения о кредитной организации должны содержаться в едином реестре гарантий. Компания, которая занимается государственными закупками, обращается в банк с просьбой предоставить соответствующую справку. Федеральным законом № 44-ФЗ установлено, что все банки, имеющие право выдавать гарантии, включаются в общий реестр. Это позволяет исключить случаи предъявления ложных обязательств. Клиент со своей стороны также проверяет наличие финансовой организации в общероссийском реестре. Бенефициар не принимает гарантию от банка, названия которого нет в этом списке. Кредитная организация выдает документ, подтверждающий исполнение обязательств контрагентом, по результатам проверки его финансового положения, включающего сведения о руководителе и главном бухгалтере компании. При осуществлении этой деятельности банк должен следить за тем, чтобы компанией управляли люди, имеющие непосредственное отношение к его деятельности, а не подставные лица.

Законодательно не установлена единая модель банковской гарантии для обеспечения исполнения договора, которой обязаны придерживаться все финансовые субъекты. Документы от разных кредитных организаций могут незначительно отличаться, важно соблюдать все требования, указанные в Федеральном законе № 44-ФЗ.

Если принципал выполнил часть обязательств по договору, сумма поручительства уменьшается на соответствующую сумму.

Для государственного или муниципального заказчика банковская гарантия исполнения контракта служит дополнительной мерой защиты по нескольким причинам:

не допускает участия в торгах недобросовестных художников; гарантирует покрытие убытков в случае невыполнения компанией своих обязательств. Клиент получит средства от банка, который впоследствии потребует их от доверителя; платежеспособность и добросовестность исполнителя удостоверяются официальным документом. Сам факт того, что компания предоставила клиенту банковскую гарантию, говорит о серьезности ее намерений; важным условием выдачи такого документа является его безотзывность, то есть финансовая организация не имеет права в одностороннем порядке прекратить действие гарантии. Это означает, что клиент в любом случае получит причитающиеся ему деньги.

Когда не требуется банковское обеспечение контракта

В обязанности клиента входит установление в документации требований, обеспечивающих исполнение договора. Исключением являются случаи, перечисленные в пункте 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

К ним относятся приобретение через запрос котировок при условии, что цена контракта не превышает полмиллиона рублей.

Отсутствуют требования об обязанности клиента по установлению условия банковской гарантии исполнения договора в следующих случаях:

при заключении договора на поставку спортивного инвентаря, экипировки и одежды для сборных команд Российской Федерации по олимпийским и паралимпийским видам спорта, а также для участия спортивных сборных команд Российской Федерации в Олимпийских и Паралимпийских играх; когда предметом договора с иностранной организацией является лечение гражданина России за границей; при назначении больному лекарственных средств по медицинским показаниям (основные лекарственные средства или при индивидуальной непереносимости). Подтверждением потребности больного в таких препаратах является решение врачебной комиссии, отраженное в медицинской документации.

Кроме того, заказчик не обязан устанавливать требование о банковской гарантии исполнения договора, если речь идет о закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), даже при:

предметом договора является приобретение товаров, услуг, связанных с деятельностью субъектов естественных монополий, а также услуг центрального месторождения; сумма покупки не превышает 300 тысяч рублей; запрашиваются услуги по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (кроме услуг по реализации сжиженного газа), по подключению (подключению) к инженерным сетям; услуги, связанные с направлением работника в командировку; предметом договора является поставка или купля-продажа электроэнергии с гарантирующим поставщиком; в аренду сдаются здание, строение, нежилое сооружение, а также нежилые помещения, необходимые для обеспечения федеральных или муниципальных нужд, нужд субъекта Российской Федерации.

Как получить банковское обеспечение исполнения контракта

Компании с достаточным объемом бизнеса и недвижимостью, которая может служить залогом, могут рассчитывать на поддержку финансового учреждения.

Подачи заявления в банк должна предшествовать объективная оценка его возможностей и возможных рисков.

Этап №1. Выбираем подходящую кредитную организацию

Первый шаг, определение банка, который может предоставить гарантию, очень важен. Не все финансовые учреждения имеют право отвечать за клиента за исполнителя работ по государственному или муниципальному заказу.

Сделать правильный выбор помогут несколько условий:

На сайте Министерства финансов Российской Федерации https://www. minfin. ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/ можно ознакомиться со списком кредитных организаций, включенных в реестр банков, имеющих право выдачи гарантии. Сегодня в этот список входят 252 организации, но каждый месяц в него вносятся изменения. Выбирая один из банков, включенных в реестр, необходимо обратить внимание на период работы на финансовом рынке и положительные отзывы компаний, которые ранее сотрудничали с кредитными организациями по вопросу получения договоров. Если финансовая организация, в которой у вашей компании есть расчетный счет, включена в реестр, самое простое решение – запросить у нее гарантию. В противном случае вы можете обратиться в любую кредитную организацию, утвержденную Минфином. Профессиональные рекомендации по выбору банка для выдачи гарантии можно получить у брокера, оплатив его услуги.

Помощь специалиста понадобится и в том случае, если компания по каким-либо причинам не может получить банковскую гарантию на исполнение договора. Брокеры выступают в роли посредников, которые могут помочь решить эту проблему.

Как правило, банки рассматривают запросы о предоставлении банковской гарантии в качестве гарантии исполнения контракта от компаний и организаций, работающих с ними в одном регионе. Однако сегодня практикуется рассмотрение заявлений о поддержке, поданных в электронном виде, и в этом случае местонахождение поручителя и доверителя отходит на второй план.

Скажем сразу, что единого перечня нет, каждая кредитная организация устанавливает свой перечень ценных бумаг, которые она должна предъявить заявителю на поручительство. Целью финансового учреждения является обеспечение платежеспособности и добросовестности компании.

Наиболее распространенный список документов выглядит так:

Запрос банковской гарантии, образец предоставляется кредитной организацией. Подробная информация о юридическом или физическом лице, запрашивающем поддержку у финансового учреждения. Данные о постановке заемщика на учет в налоговых органах: присвоенные ему ОГРН и ИНН. Выписка из ЕГРЮЛ или ИП Срок выдачи: не ранее чем за один месяц до подачи документов в банк. Если гарантийный запрос подписан владельцем компании, прилагается копия документа, содержащего данные приказа, которым это лицо было назначено на эту должность. В случае подачи заявления представителем компании необходимо предоставить соответствующую доверенность. Для рассмотрения заявки на финансовую поддержку от компании кредитная организация должна изучить сам договор. Если тендер уже состоялся и претендент на гарантию признан победителем, копия протокола решения конкурсной комиссии направляется в банк.

Обязательными документами являются различные справки, подтверждающие текущее финансовое положение компании. Список необходимых документов варьируется в зависимости от формы регистрации и вида налога:

Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную форму уплаты налога, подают декларацию за последний год. Индивидуальные предприниматели, исчисляющие и уплачивающие налоги по общей системе, подают в банк декларацию по форме 3-НДФЛ. Юридические лица на общей системе налогообложения прилагают к заявлению бухгалтерский баланс (форма №1) и бухгалтерский отчет за запрашиваемый период (форма №2).

Кредитным организациям, которые требуют минимального объема информации от претендентов на гарантию, следует быть осторожными. Скорее всего, эту деятельность они осуществляют нелегально, есть опасность стать жертвой мошенников.

Выдача справок ЕГРИП и ЕГРЮЛ может занять некоторое время. Для ускорения процесса подачи заявки рекомендуем всегда иметь свежие копии, не старше месяца.

Перед подписанием договора о предоставлении банковской гарантии исполнения договора с кредитной организацией желательно показать проект договора опытному юристу.

В соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ в этом документе должны быть отражены:

По сути, получение банковской гарантии мало чем отличается от оформления кредита.

Финансовые учреждения берут комиссию за предоставление гарантий исполнения контракта, иначе им не было бы смысла ввязываться в эту процедуру. Цены на гарантии каждый банк устанавливает самостоятельно, в зависимости от существующего спроса.

Стоимость услуги зависит и от других факторов, например:

Если компания заложила ценную недвижимость или движимое имущество, стандартная ставка может быть снижена. В среднем кредитные организации запрашивают банковские гарантии на исполнение договора в размере 4-6% от суммы гарантийного обязательства.

Получив оплату за свои услуги, финансовое учреждение направляет копию подрядчику (поставщику товаров) и клиенту.

К данному документу прилагается выписка из государственного реестра банковских гарантий.

Бухгалтерский учет банковской гарантии

Пунктом 351 Инструкции, утвержденной приказом Минфина № 157н, установлено, что активы, за исключением средств, полученных учреждением в обеспечение обязательств (залог), а также иные виды обеспечения исполнения обязательств (гарантия, банковская гарантия и т. п.), подлежит отражению на забалансовом счете 10 «Гарантия исполнения обязательств».

В письме Минфина РФ от 27.06.2014 № 02-07-07/31342 указывается, что дата отражения обязательства в форме банковской гарантии должна совпадать с датой ее предоставления. При отзыве банковской гарантии с балансового счета 10 (учитывается на счете со знаком минус) указывается дата прекращения обязательства, в обеспечение которого была выдана такая гарантия (т е дата исполнения исполнителем (исполнителем) обязательства, обеспеченного гарантией, или дату исполнения банком требований клиента об уплате денежной суммы в связи с нарушением исполнителем (исполнителем) обязательства, по гарантии, что гарантия выдана).

Представьте, что автономное учреждение «Центр развития физической культуры и спорта» объявляет тендер на поставку спортивного инвентаря и устанавливает в документации требование о принудительном исполнении договора. Компания-победитель выбрала для этого банковскую гарантию в размере 170 тысяч рублей сроком на три месяца, поскольку она должна превышать срок действия договора, который составляет два месяца.

Автономное учреждение отразит банковскую гарантию в своем бухгалтерском учете следующим образом:

Получена сумма банковской гарантии, принятая клиентом в качестве гарантии исполнения договора

Сумма банковской гарантии аннулирована с даты исполнения поставщиком договорных обязательств, в подтверждение которых была выдана такая гарантия

Почему могут отказать в выдаче банковского обеспечения

Для финансового учреждения выдача гарантии сопряжена с определенным риском: в случае неисполнения принципалом своих обязательств по государственному или муниципальному контракту банку придется выплатить бенефициару собственные средства. В связи с этим нередки случаи отказа, особенно если обращаться в банк напрямую, без рекомендаций и помощи брокера.

Каковы наиболее распространенные причины отказа? Их много:

Благодаря современному уровню развития информационных технологий у банков есть возможность потратить всего один день на проверку сведений, предоставляемых заявителями. Этого достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть информацию, изложенную в документах.

На что кредитные организации смотрят в первую очередь?

Учредительные документы, а также бухгалтерская и бухгалтерская отчетность подлежат проверке. На данном этапе выявляются не только поддельные свидетельства о регистрации юридических лиц, но и случайные недостатки. Чтобы избежать отказа по этой причине, необходимо предварительно предоставить документы на проверку независимым аудиторам.

Банк-гарант тщательно изучает репутацию владельцев бизнеса, особенно на предмет наличия связей с теневыми и ненадежными фирмами.

Не менее интересен для кредитной организации предмет и условия договора с клиентом. Важно выяснить, есть ли у компании финансовые возможности для исполнения договора, есть ли у нее на это необходимые лицензии или иные документы, дающие право на осуществление деятельности.

Изучение финансовой отчетности позволяет кредитной организации понять, соответствует ли сумма гарантии активам, принадлежащим заявителю. Компании, которая планирует поставить или выполнить работы на сумму, намного превышающую ее предыдущие сделки, с большой долей вероятности будет отказано в гарантии.

С другой стороны, если поставщик имеет отличную репутацию, много лет работает на рынке и зарекомендовал себя как надежный партнер, высокую стоимость предлагаемого контракта можно расценивать как желание перейти на новый уровень. Если к тому же компанию удостоверяет надежный посредник, то, скорее всего, можно рассчитывать на предоставление банковской гарантии.

Каждый банк вправе устанавливать свои критерии, выполнение или несоблюдение которых является решающим для выдачи гарантии или отказа в ней.

На практике наиболее распространенными требованиями являются:

Полный пакет необходимых документов предоставляется с первого раза. Если хотя бы одна справка отсутствует или написана некачественно, банк отказывает в предоставлении гарантии, не давая возможности исправить ошибку. Отсутствие процедуры банкротства. Период деятельности на рынке не менее одного года. Если компания только начала свою работу, оценить ее возможности и перспективы сложно, а значит, слишком высок риск невыполнения исполнителем своих обязательств по договору.

Возврат банковского обеспечения при досрочном выполнении контракта

Правовая основа этого вопроса состоит из нескольких правил:

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о системе договоров). Первая часть Гражданского кодекса Российской Федерации. Постановление Правительства Российской Федерации от 11.08.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для удовлетворения государственных и муниципальных нужды»» (далее — Постановление № 1005).

Изучение норм действующего законодательства о заключении договоров для государственных и муниципальных нужд позволяет сделать некоторые выводы.

Статья 368 ГК РФ раскрывает понятие независимой гарантии (до 01.06.2015 — банковской). Гарант по требованию принципала принимает на себя обязательство выплатить бенефициару определенную денежную сумму в случае невыполнения принципалом условий договора.

Суть поручительства заключается в том, что помимо имущественной массы должника, которая изначально служит средством обеспечения исполнения его обязательств перед кредитором, последний получает право на удовлетворение своих требований за счет чужого имущества лицо — поручитель.

Одной из разновидностей независимой гарантии является банковская гарантия.

Часть 4 Ст. 368 ГК РФ содержит общие требования к содержанию поручительства.

Требования к гарантии, являющейся средством обеспечения исполнения публичных договоров, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе, указаны в ч. 2 ст. 45 и ст. 96 Закона о договорном режиме.

Общий механизм отзыва гарантии бенефициаром определен в ч. 3 ст. 371 ГК РФ. Бенефициар вправе отказаться от гарантии, если ее условия допускают такую возможность. Как только бенефициар отказывается от гарантии, обязательство гаранта считается погашенным.

Отзыв гарантии будет производиться тем же способом, которым она была выдана. Это правило вытекает из положений п. 1 ст. 452 ГК РФ, регламентирующей порядок изменения или расторжения договора.

Отзыв гарантии может быть осуществлен с согласия бенефициара. В этом случае отзыв вступает в силу не с момента волеизъявления поручителя, а с момента получения согласия бенефициара. Если гарантия предусматривает, что она может быть отозвана с согласия бенефициара, то отзыв оформляется соглашением между бенефициаром и гарантом.

В Законе о контрактной системе прямо не указано, что если подрядчик выполнил контракт досрочно, заказчик обязан или вправе отказаться от банковской гарантии. Это можно рассматривать как отсутствие правовой нормы, посредством которой могут быть разрешены спорные вопросы.

Часть 7 ст. 96 № 44-ФЗ установлено, что заказчик может уменьшить размер гарантии по договору на сумму уже исполненных поставщиком обязательств. Если применить аналогию закона, то логично предположить, что в случае досрочного исполнения договора заказчик вполне может отказаться от его поручительства, то есть вернуть деньги исполнителю или отказаться от банковской гарантии.

Пункт 12.1 Постановления № 1005 косвенно устанавливает, что бенефициар имеет право вернуть гарантию в банк или направить гаранту уведомление о прекращении обязательств принципала по гарантии.

Письмо Минэкономразвития от 18.12.2018г. 2015 № Д28и-3722 содержит указание на то, что в случае надлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) основного обязательства в полном объеме и в срок, установленный договором, заказчик вправе вернуть гарантию исполнения договора до истечения срока гарантии по договору.

Письмом Минэкономразвития от 18.11.2015 № Д28и-3462 установлено, что гарантийные обязательства по объекту исполняемого договора регулируются гражданско-правовым законодательством и не требуют дополнительного обеспечения со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев, предусмотренных договором. Это означает, что при решении вопроса об отзыве поручительства по уже исполненному госконтракту необходимо руководствоваться положениями ГК РФ.

Официальное письмо Минэкономразвития № Д28и-2763 от 10.09.2015 содержит информацию о том, что Законом о контрактной системе не установлен порядок отказа клиента от своих прав по банковской гарантии, являющейся гарантией требования участие в заключении договоров, путем направления в банк соответствующего уведомления. В этом письме также содержится правило, касающееся пунктов 1 и 2 ст. 378 ГК РФ, которая предусматривает отказ бенефициара от поручительства.

В соответствии с пунктом 4 статьи 329 ГК РФ прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение гарантирующего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором. Одним из таких случаев является выдача гарантии.

В искусстве. 370 ГК РФ предусматривает, что обязательство гаранта перед бенефициаром, предусмотренное самостоятельной гарантией, не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдано, в отношениях между принципалом и гарантом, а также любые другие обязательства, даже если ссылка на них сделана в самостоятельной гарантии, поэтому факт заключения государственного контракта не аннулирует автоматически гарантию.

Данный вывод подтверждается п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 марта 2012 г. № 14 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

В части 1 ст. 378 ГК РФ перечислены случаи прекращения обязательств поручителя перед бенефициаром:

когда бенефициару была выплачена сумма, на которую была выдана независимая гарантия; по истечении срока, на который была выдана независимая гарантия; если бенефициар отказался от своих прав по гарантии; если достигнуто соглашение между гарантом и бенефициаром о прекращении обязательства.

Данное положение однозначно дает заказчику право отказаться от своих прав по банковской гарантии.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 20 мая 2015 г. N Ф05-4824/2015 по делу N А40-12418/14 определено, что на основании пп. 3 ч.1 ст. 378 ГК РФ отказ от поручительства является односторонней сделкой, которая может быть совершена только одним лицом — бенефициаром.

Существующая судебная практика показывает, что возврат банковской гарантии в кредитную организацию, выдавшую ее, рассматривается как прекращение использования принципалом данного способа гарантии, поэтому исключается возможность предъявления бенефициаром требования к гаранту полностью исключен. Такое толкование нормативных актов стало основанием для принятия решения Арбитражного суда Уральского округа от 15 февраля 2016 г. N Ф09-42/16 по делу N А60-24703/2015 и решения Арбитражного суда Московского округа от 24.11.2014 № Ф05-12756/2014 в деле № А40-9306/2014.

Все это позволяет сделать вывод о том, что, хотя Закон о контрактной системе прямо не предусматривает возможности отказа от поручительства, заказчик может это сделать в соответствии с положениями ГК РФ.

Есть несколько способов объявить об отказе от гарантии:

С точки зрения части 3 ст. 1 ГК РФ такие действия клиента можно признать добросовестными.

Банковская гарантия должна соответствовать определенным требованиям, установленным в ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Поэтому он должен быть безотзывным и содержать не только сумму гарантии, подлежащей выплате клиенту, но и следующую информацию:

Обеспечение исполнения контракта при осуществлении государственных закупок и закупок госкомпаний

Согласно части 3 ст. 96 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) исполнение государственного контракта может быть гарантировано предоставлением банковской гарантии, выданной банком и выполнением требований ст. 45 Закона № 44-ФЗ, либо путем внесения денежных средств на указанный клиентом счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции с денежными средствами, поступившими в распоряжение клиента.

Гарантией исполнения договора является денежная или банковская гарантия, которую победитель торгов предоставляет заказчику при заключении договора для покрытия возможных убытков заказчика в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком своих обязательств по заключенному договору договор. Следует отметить, что выбор способа обеспечения исполнения договора поставщик или подрядчик выбирает самостоятельно.

Институт исполнения контракта является своеобразной защитой от недобросовестных поставщиков и является для Заказчика гарантией качественного и своевременного выполнения победителем своих обязательств по контракту.

Рассмотрим более подробно особенности обеспечения исполнения договора путем предоставления банковской гарантии.

В первую очередь следует отметить, что не все банки могут выдавать банковские гарантии. Актуальный список банков доступен на сайте Минфина России.

Вместе с тем считаем возможным привести показательный случай, когда клиент при заключении договора вправе ссылаться на невозможность его заключения, если банковская гарантия предоставлена иной кредитной организацией, не указанной в соответствующий Перечень банковских организаций, выдающих банковские гарантии в рамках государственных и муниципальных контрактов. А ссылки на этот факт непосредственно исполнителем договора с целью его расторжения признаются злоупотреблением правом. В частности, по делу № А55-10730/2014 суд пришел к выводу, что недостоверность банковской гарантии, предоставленной истцом, была установлена после заключения государственного контракта и вызвана нарушением им своих обязательств и недобросовестным поведением.

Банковская гарантия должна соответствовать определенным требованиям, установленным в ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Поэтому он должен быть безотзывным и содержать не только сумму гарантии, подлежащей выплате клиенту, но и следующую информацию:

• обязательства, надлежащее исполнение которых обеспечивается гарантией;

• обязательство банка уплатить клиенту штраф в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

• условием, согласно которому исполнением обязательств банка по гарантии является фактическое поступление денежных средств на счет, указанный клиентом;

• срок действия гарантии (когда гарантия обеспечивает исполнение договора, срок ее действия должен превышать срок действия договора не менее чем на один месяц в соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о система контрактов); Срок банковской гарантии должен превышать срок договора не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со ст. 95 Закона № 44-ФЗ;

• отлагательное условие заключения договора поручительства по обязательствам участника торгов, которые вытекают из договора в момент его заключения (если банковская гарантия гарантирует исполнение договора);

• перечень документов, предоставляемых клиентом в банк вместе с требованием об уплате денежной суммы по гарантии в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О договорном режиме при приобретении товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд».

Несомненно, оба способа обеспечения исполнения государственного контракта (предоставление банковской гарантии и внесение денежных средств) имеют свои преимущества и недостатки. Таким образом, зачисление денежных средств на счет Клиента происходит значительно быстрее, не требуется оплачивать банковские услуги для оформления банковской гарантии, но в то же время не все компании имеют в своем распоряжении достаточно большую сумму денег в свободном обращении законопроект. Банковская гарантия имеет и свои недостатки, в частности, необходимость сбора определенного пакета документов для ее выдачи, необходимость тратить время и ждать оформления и выдачи банковской гарантии, чего иногда бывает недостаточно. При этом банковская гарантия позволяет победителю конкурсной закупки не «замерзнуть.

Однако существует многолетняя проблема согласования банковских гарантий или их выдачи с техническими ошибками, что зачастую создает проблемы для победителей, пока они не будут зарегистрированы в реестре недобросовестных поставщиков (далее РНП).

Представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о договорном режиме, является основанием для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения договора.

В качестве примера можно привести судебное дело, рассмотренное в Обзоре судебной практики по применению законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 г. В рамках данного дела акционерное общество обратилось с иском к федеральному органу (государственному заказчику) в арбитражный суд о признании незаконным протокола о признании ей (арбитру закупки) как уклончивой от заключения госконтракта. Арбитражными судами первой, апелляционной и кассационной инстанций установлено, что для исполнения государственного контракта истец предоставил подрядчику безотзывную банковскую гарантию, обеспечившую исполнение указанного договора. Отказывая в соблюдении установленных требований, суды отмечали, что частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлены требования к содержанию банковской гарантии, а также к перечню документов, представляемых клиентом в банк одновременно с запросом. Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню прилагаемых к ней документов также определяются пунктом 7 части 2, частью 8.2 статьи 45 Закона о системе договоров в Постановлении Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 .

Важно отметить, что государственные и муниципальные заказчики должны обязательно включать в государственный контракт обязательство провайдера (подрядчика, исполнителя) на случай отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве залога для исполнения договора, лицензию на проведение банковских операций для предоставления нового обеспечения исполнения договора не позднее 1 (одного) месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчиком, исполнителем) о необходимости обеспечить адекватные средства безопасности. В противном случае заказчики несут ответственность по ч. 4.2 ст. 7. 30 КоАП РФ (утверждение конкурсной документации, документации о проведении аукциона, документации о проведении запроса предложений, определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) 3 . Отсутствие банковской гарантии в срок также является поводом для включения поставщика в РНП. Таким образом, как установлено судом, по результатам электронного аукциона, проведенного заказчиком на поставку электропогрузчика, компания была признана победителем определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) 3 . Отсутствие банковской гарантии в срок также является поводом для включения поставщика в РНП. Таким образом, как установлено судом, по результатам электронного аукциона, проведенного заказчиком на поставку электропогрузчика, компания была признана победителем определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) 3 . Отсутствие банковской гарантии в срок также является поводом для включения поставщика в РНП. Таким образом, как установлено судом, по результатам электронного аукциона, проведенного заказчиком на поставку электропогрузчика, компания была признана победителем.

Возьмем пример, рассмотренный в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 26.08.2019 № 309-ЭС19-13635 по делу № А60-41823/2018, в котором клиент через оператора электронной сайт, направил компании проект госконтракта на подпись, рассмотрев его компанией, протокол разногласий неоднократно размещался в Единой информационной системе. Данные обстоятельства послужили основанием для того, чтобы клиент опубликовал протокол об отказе от заключения договора и обратился в антимонопольный орган с требованием о включении компании в реестр недобросовестных поставщиков в связи с неподписанием ею проекта договора в установленные сроки. По решению антимонопольного органа

Суды, поддержавшие решение о включении подрядчика в РНП, исходили из того, что в установленный срок компания не подписала проект договора, опубликованный на электронной площадке, не направила документ, подтверждающий предоставление гарантии соблюдения договор 4 .

Замена обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ

Согласно части 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, в ходе исполнения договора поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения исполнения договора и (или) предоставить заказчику, вместо ранее предусмотренного поручительство за исполнение договора, с новым обеспечением исполнения договора, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, предусмотренных частью 7.2 и частью 7.3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Уменьшение размера гарантии исполнения договора осуществляется при условии отсутствия неудовлетворенных требований поставщика об уплате неустоек (штрафов, пени), предъявленных заказчиком в соответствии с Законом Не является отдельным этапом исполнение договора на сумму уплаченного аванса (если договором предусмотрена уплата аванса).

Этапы сокращения исполнения государственного контракта следующие:

1. Заказчик размещает в реестре договоров сведения о выполнении поставщиком обязательств по договору и размере исполненных им обязательств.

2. Поставщик направляет Заказчику запрос на уменьшение гарантии исполнения договора.

3. Заказчик уменьшает размер гарантии по договору пропорционально стоимости исполненных поставщиком обязательств и возвращает ему часть денег в срок, установленный ч. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ.

Размеры обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ

Размер гарантии исполнения контракта должен составлять от 5 % до 30 % от максимальной начальной цены контракта (далее — СМТП), указанной в извещении о закупке (ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

При превышении НМЦК 50 млн руб заказчик обязан установить требование об обеспечении исполнения договора в размере от 10% до 30% НМЦК, но не менее суммы аванса (если договор предусмотрена предоплата).

Если авансовый платеж превышает 30% НМЦК, размер гарантии исполнения договора устанавливается в размере авансового платежа.

Возникает вопрос, как указать условие о сумме гарантии — в процентах или в фиксированной денежной сумме? В законодательстве этот вопрос не оговаривается, поэтому мы считаем, что нарушения не будет, если будет указана точная сумма гарантии. Главное условие – чтобы он соответствовал размеру в процентном отношении, что подтверждается практикой региональных УФАС 5 . Также не будет нарушения, если в извещении, закупочной документации, проекте договора указан процент НМКК 6 .

Уменьшение исполнителем поручительства на сумму исполненных обязательств допускается взамен первоначальной в случае принятия государственным (муниципальным) заказчиком исполнения обязательства в соответствующей части.

Обзор судебной практики по применению законодательства Российской Федерации о системе договоров в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 марта Июнь 2017 года приведен пример спора, по которому компания (поставщик) обратилась в суд с иском к учреждению об обязательстве вернуть денежные средства, предоставленные им в залог и составляющие разницу между суммой первоначального обеспечения и сумма гарантии, уменьшенная на сумму исполненных обязательств. Отклоняя доводы истца и отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции отметил, что в соответствии с частью 7 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику гарантию исполнения договора, уменьшенную на сумму исполненных обязательств, предусмотренных договором, взамен ранее предоставленной гарантии исполнения договора. Это может изменить способ исполнения контракта.

По общему правилу кредитор вправе не принимать исполнение обязательства в рассрочку (ст. 311 ГК РФ). Такая обязанность может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства, а также вытекать из обычаев или существа обязательства. При этом, если кредитор согласился на частичное исполнение, то наступают последствия, связанные с частичным исполнением обязательства.

Таким образом, право на уменьшение размера поручительства по договору возникает у поставщика (подрядчика, исполнителя) после согласия заказчика на исполнение в части. В этом случае заказчик не имеет права отказаться от гарантии новой суммы.

В свою очередь договор должен предусматривать возможность исполнения обязательства в рассрочку (ст. 311 ГК РФ).

В рассматриваемом случае такой возможности в договоре не было: поставка оборудования считается осуществленной в момент подписания сторонами акта приема-передачи продукции. Ссылка поставщика на то обстоятельство, что условиями договора предусмотрен гарантийный срок, свидетельствующий о возможности исполнения обязательств по частям: в части поставки и в части исполнения гарантийных обязательств, обоснованно отклонена суда, который указал, что гарантийные обязательства поставщика входят в состав обязательств по договору и договор считается исполненным, если стороны исполняют все свои обязательства, включая гарантии 7 .

Случаи неприменения положений Закона № 44-ФЗ об обеспечении исполнения контракта

Согласно п. 8 ст. 96 положений Закона № 44-ФЗ «О гарантии исполнения договора», в том числе положения о предоставлении такой гарантии с учетом положений ст. 37 Закона № 44-ФЗ, не применяются в случае:

1) заключение договора с участником договора, являющимся публичным учреждением;

2) подрядные услуги по предоставлению кредита;

3) заключение бюджетным, государственным учреждением, муниципальными унитарными предприятиями договора, целью которого является выдача банковской гарантии.

Важно отметить, что требование обеспечения гарантий исполнения в перечисленных выше случаях не применяется, даже если такое требование указано в закупочной документации 8 .

При этом следует отметить, что с 1 июля 2019 г на основании ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ в случае заключения договора по результатам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), участниками которого являются только СМП, СОНКО, размер обеспечения исполнения договора договора, в том числе с учетом предусмотренных положениями ст. 37 Закона № 44-ФЗ, устанавливается не от НКЦ, а от цены, по которой заключается договор, но она не может быть меньше аванса. При этом в соответствии с п. 8.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ контрагент, которым является СМП или СОНКО, с которым заключается договор, освобождается от предоставления гарантии исполнения договора даже с учетом положений ст. 37 в случае предоставления сведений, содержащихся в реестре договоров и подтверждающих заключение указанным участником (без учета правопреемства) в течение 3-х лет до даты подачи заявки на участие в заключении 3-х исполненных договоров без применение санкций (штрафов, пени) к такому участнику, размер цены которого не меньше НМЦК. Таким образом, если участники контрактации, которыми являются СМП или СОНКО, имеют 3 закрытых контракта за последние 3 года до даты подачи заявки, в сумме равные или превышающие контрактацию НМЦК и по которым не было санкций, то участник не сможет предоставить гарантию исполнения договора содержащихся в реестре договоров и подтверждающих исполнение указанным участником (без учета правопреемства) в течение 3 лет до даты подачи заявки на участие в заключении договоров 3 договоров, исполненных без применения санкций (штрафов, пени) такому участнику, ценовая сумма которого не ниже НМЦК. Таким образом, если участники контрактации, которыми являются СМП или СОНКО, имеют 3 закрытых контракта за последние 3 года до даты подачи заявки, в сумме равные или превышающие контрактацию НМЦК и по которым не было санкций, то участник не сможет предоставить гарантию исполнения договора содержащихся в реестре договоров и подтверждающих исполнение указанным участником (без учета правопреемства) в течение 3 лет до даты подачи заявки на участие в заключении договоров 3 договоров, исполненных без применения санкций (штрафов, пени) такому участнику, ценовая сумма которого не ниже НМЦК. Таким образом, если участники контрактации, которыми являются СМП или СОНКО, имеют 3 закрытых контракта за последние 3 года до даты подачи заявки, в сумме равные или превышающие контрактацию НМЦК и по которым не было санкций, то участник не сможет предоставить гарантию исполнения договора.

Удержание обеспечения по государственному контракту

Согласно информационному письму Минэкономразвития России от 03.05.2015 № Д28и-544, в случае ненадлежащего исполнения обязательств по договору денежные средства, внесенные на счет, указанный клиентом в качестве обеспечения выполнения договора, она не возвращается поставщику (подрядчику, исполнителю) 9 . Таким образом, под залогом понимается гарантия исполнения договора.

Судебная практика, напротив, считает, что денежные средства, внесенные в обеспечение исполнения договора, не могут быть переданы в залог 10 .

Из анализа содержания норм Закона № 44-ФЗ в совокупности с арбитражной практикой следует, что Закон № 44-ФЗ не содержит нормы, позволяющей клиенту удерживать денежные средства, внесенные в залог выполнение контракта контракт. Статья 96 Закона № 44-ФЗ описывает размер гарантии исполнения договора, порядок внесения, возврата, уменьшения такой гарантии, но не право заказчика на взыскание гарантии исполнения договора в случае нарушения или ненадлежащего исполнения договора контрагентом.

С учетом изложенного алгоритм решения дискуссионной ситуации возможен следующим образом. Если ГК РФ прямо не предусматривает регулирование способа обеспечения обязательства, то такое регулирование следует искать в специальном (отраслевом) законе. Если такой закон не предусматривает регулирования или предусматривает неполное регулирование, то процедуру следует искать в договоре. И если в договоре не содержится условия о возможности сохранения клиентом гарантии исполнения, то сам факт явного нарушения контрагентом обязательства по договору не позволит клиенту сохранить гарантию. Клиент будет обязан вернуть его добровольно или по решению суда с возмещением всех судебных издержек).

Таким образом, определением Арбитражного суда Алтайского края от 28.01.2016 по делу № А03-20671/2015, оставленным судами апелляционной и кассационной инстанций без изменений, действия клиента по удержанию суммы гарантии исполнения договор признан не соответствующим закону (неосновательное обогащение со стороны клиента).

Ч. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ предусматривает, что государственный контракт включает обязательное условие о сроках возврата от заказчика провайдеру (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (при наличии такой формы гарантия исполнения договора поставщиком (подрядчиком, исполнителем)). В п. 6.2 госконтракта стороны согласовали условия возврата залоговых денежных средств исполнителю. В то же время указанный пункт не содержит условия о том, что сумма гарантии не возвращается подрядчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств по договору.

Совместно изучив условия договора и документы, представленные сторонами в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суды правильно определили, что, поскольку основные обязательства сторон по договору прекращены и имущественные требования заказчика к подрядчику не подтверждены материалами дела, имеются отсутствие законных оснований для удержания денежных средств, предоставленных подрядчиком в обеспечение исполнения договора, в связи с чем им неправомерно удержаны истребованные денежные средства в размере 7 522 978,44 руб., составляют неосновательное обогащение с его стороны и подлежат возврату истцу в соответствии со ст. 1102 ГК РФ 11 .

Возврат обеспечения по контракту

Возврат гарантии исполнения договора обязателен, если подрядчик полностью выполнил условия договора и заказчик не имеет к нему претензий.

Возникает вопрос, что делать, если подрядчик, поставщик или исполнитель не выполнил условия договора или сделал это неправильно, что происходит с обеспечительным платежом? Так, по делу № А55-4570/2017, рассматриваемому в арбитражном суде, заказчик заключил с организацией договор на выполнение работ. Организация задержала окончание работ на 27 дней. В этом смысле заказчик направил подрядчику требование об уплате штрафов. Организация потребовала от клиента вернуть залог за вычетом суммы неустойки. Клиент отказался от возврата, так как считал, что обеспечительный платеж является отдельной мерой ответственности и удержание денежных средств, перечисленных в качестве обеспечительного платежа, производится вне зависимости от начисления пени. Суд указал на ошибочность позиции клиента. Денежные средства, вносимые исполнителем в качестве залога, обеспечивают в том числе исполнение денежного обязательства по уплате штрафа (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ). В рассматриваемой ситуации клиент имел право удержать только часть переведенных средств в качестве залога, на сумму штрафа, подлежащего взысканию. Остаток залога подлежал возврату в организацию. Обязанность по уплате штрафа и сохранение поручительства являются двумя мерами ответственности за правонарушение, которые недопустимы 12 . Остаток залога подлежал возврату в организацию. Обязанность по уплате штрафа и сохранение поручительства являются двумя мерами ответственности за правонарушение, которые недопустимы 12 . Остаток залога подлежал возврату в организацию. Обязанность по уплате штрафа и сохранение поручительства являются двумя мерами ответственности за правонарушение, которые недопустимы 12 .

Обеспечение исполнения контракта в рамках закупок госкомпаний

Необходимость обеспечения исполнения договора при заключении договора в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О приобретении товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ), которые каждый клиент устанавливает самостоятельно в своем положении о закупках. Следует отметить, что достаточно часто заказчики дублируют требования по обеспечению исполнения договора, установленные Законом № 44-ФЗ, а другие прописывают свои требования.

Постановлением Правительства РФ от 12.11.2014 № 1352 установлены преференции для субъектов малого и среднего предпринимательства, осуществляющих закупки в соответствии с Законом № 223-ФЗ. В соответствии с данным Постановлением для субъектов малого и среднего предпринимательства, участвующих в приобретениях в соответствии с Законом № 223-ФЗ, исполнение договора не может превышать 5% от НМКЦ (в этом случае, если договором предусмотрена предоплата, сумма ОИК не должна превышать сумму аванса).

Важно отметить, что, в отличие от Закона № 44-ФЗ, непредоставление гарантии исполнения договора не всегда будет основанием для включения указанного поставщика в ТПР, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона № 223-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках договора, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда в связи с существенным нарушения ими договоров.

Обеспечение исполнения контракта по гособоронзаказу

Согласно части 2 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее — Закон № 275-ФЗ) при размещении государственного оборонного заказа конкурсными методами определения поставщиков (исполнителей, исполнителей) на создание, модернизацию поставки, ремонта, обслуживания и утилизации вооружения, военной и специальной техники (далее ВВТ) государственный заказчик вправе не устанавливать требования по обеспечению исполнения государственного контракта, если им установлены требования, определяемые Правительством Российской Федерации. Российской Федерации для участников размещения государственного оборонного заказа, имеющих соответствующие производственные возможности, технологическое оснащение, финансовые и трудовые ресурсы для исполнения государственного контракта.

В соответствии с п. 2.1 ст. 6 Закона № 275-ФЗ в случае оформления государственного заказа на создание, модернизацию, поставку, ремонт, техническое обслуживание и утилизацию вооружения и военной техники, ракет-носителей, разгонных блоков и космических аппаратов (кораблей), выполнение государственного контракта, для которых будет оказана поддержка банка, не требуется.

Однако, применяя ст. 6 Закона № 275-ФЗ, на практике возникают некоторые сложности. Таким образом, судебная практика позволяет сделать вывод о том, что при буквальном прочтении положений Закона № 44-ФЗ, Закона № 275-ФЗ, Постановления Правительства Российской Федерации от 25 декабря 2014 г. № 1482 « О требованиях к участникам размещения государственного оборонного заказа о наличии у них производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, достаточных для исполнения государственного контракта» (далее — Постановление № 1482), указанная нормативная правовая база акты устанавливают требования к участнику размещения государственного оборонного заказа не как требования.

Суд устанавливает, что заявка на участие в заключении контракта признается не соответствующим требованиям, установленным документацией о заключении договора, если его участник не соответствует требованиям, установленным в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований есть) ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Согласно правилу Ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ требования к участникам подряда включают соблюдение требований, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом найма. Таким образом, согласно положениям ст. 31 Закона № 44-ФЗ, требования Постановления).

В то же время Минэкономразвития России приходит к выводу, что непредставление указанных документов участником размещения государственного оборонного заказа не может служить основанием для признания заявки на участие в заключении контракта несоответствующей требования, установленные договорной документацией, а также требования, изложенные в ст. 6 Закона № 275-ФЗ не являются дополнительными требованиями, установленными в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, но являются условиями, при которых участник договора не может предоставить гарантию исполнения договора.

Таким образом, в заключение следует отметить, что в связи с отсутствием четкого и единообразного толкования гарантии исполнения договора, вносимой в виде денежных средств, у клиента возникают риски, связанные с процессом реализации обеспечительных мер при исполнении договора.

1 Постановление Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14 июня 2016 г по делу № 306-ЭС16-606, А55-10730/2014.

2 Обзор судебной практики по применению законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд», утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г.

3 Постановление ФАС России от 15.08.2019 по делу № 19/44/105/2197.

4 Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 26 августа 2019 г. № 309-ЭС19-13635 по делу № А60-41823/2018.

5 Постановление УФАС Владимира от 08.02.2018 в деле № Г-84-04/2018.

7 Обзор судебной практики по применению законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2017 г).

8 Письмо Минэкономразвития России от 14.05.2014 № Д28и-801 «О разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О системе договоров в сфере подрядной товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд»».

9 Письмо Минэкономразвития РФ от 03.05.2015 № Д28и-544 «Об обеспечении исполнения договора банковской гарантией в случае ненадлежащего исполнения обязательств по договору; при установлении ответственности заказчика за превышение объема закупок, произведенных в соответствии с абзацем 4 части 1 ст. 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ, в случае отзыва ранее скорректированных лимитов бюджетных обязательств».

10 Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 12.12.2016 № 309-ЭС16-16161 по делу № А50-24894/2015.

11 Постановление Арбитражного суда Алтайского края от 28.01.2016 по делу № А03-20671/2015.

12 Постановление Арбитражного суда Приволжского округа от 26.01.2018 № Ф06-28842/2017 по делу № А55-4570/2017.

13 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.04.2016 по делу № А40-132900/2015.

Формы обеспечения обязательств поручительства могут меняться от одной к другой (по желанию исполнителя). Это право поставщика указано в п. 7 ст. 96 44-ФЗ.

Обеспечение гарантийных обязательств по 44-ФЗ: что это и как работает? Подробная инструкция

Год назад по 44-ФЗ заказчики были обязаны требовать от поставщиков гарантийных обязательств по договору, если гарантийные требования были указаны в техническом задании (124-ФЗ). Теперь у клиентов нет такой обязанности, ее заменило право. Однако в этой теме остается еще много неясных моментов.

Многие поставщики и заказчики до сих пор не решили вопрос гарантийных обязательств. Масла в огонь подлили новые поправки в 44-ФЗ, принятые 124-ФЗ 24 апреля 2020 года.

Что это за мера, и для чего она нужна

Внести залоговое обязательство можно двумя способами: наличными и с банковской гарантией. В обоих случаях поставщик предоставляет их заказчику до подписания акта приема-передачи договора в целях гарантии качества товаров (работ, услуг) в течение всего гарантийного срока эксплуатации.

В пункте 4 статьи 33 44-ФЗ встречается термин «гарантийные обязательства». Это понятие включает в себя:

Важной характеристикой является то, что клиент может делать заявки на товары/работы/услуги в случае необходимости, то есть тогда, когда он считает это нужным. За исключением случаев, когда объектом покупки являются машины и оборудование. Тогда это будет обязательно. Поэтому участникам закупки следует внимательно ознакомиться с извещением и конкурсной документацией для выявления в них наличия данного условия.

Новые провайдеры не видят разницы между получением гарантий и обеспечением выполнения контракта. Это совершенно разные измерения, которые не следует путать друг с другом.

Исполнение договора предоставляется клиенту в виде денежных средств или банковской гарантии участником, выигравшим торги при заключении договора, в целях снижения возможных финансовых рисков клиента в случае несоблюдения или некачественное выполнение поставщиком работ.

В чем отличие обеспечения гарантийных обязательств от обеспечения исполнения контракта

Отдельно отметим еще 2 отличительные особенности, помимо упомянутых выше:

Клиент может предъявить гарантийное требование по гарантийным обязательствам, даже если представление гарантии исполнения не требуется. Например, при покупке компьютерной техники через электронный запрос цен клиент не может установить требование ОИК (ч. 1 ст. 96 44-ФЗ), но может потребовать гарантийных мероприятий, так как при покупке техники обязан указать требования к гарантийные обязательства по техническому заданию. ОИК предоставляется победителем торгов до заключения договора, а обеспечение гражданской защиты обеспечивается исполнителем (исполнителем, подрядчиком) до подписания акта с Заказчиком.

Случаи обязательного предоставления гарантийных мер

Поставщик обязательно должен предоставить обеспечение гарантийных обязательств, если заказчик указал это требование в документации. Несмотря на то, что по состоянию на 1 июля 2020 г установление данного требования является для заказчика правом, а не обязанностью (ч. 2.2 ст. 96 44-ФЗ), поставщик обязан его соблюдать при наличии у заказчика использовал его Правильный.

Если заказчик установил это требование, то оно распространяется на всех без исключения соискателей контракта (включая представителей СМП и СОНКО).

Заказчик может требовать предоставления гарантийных обязательств только при наличии в договоре гарантийных обязательств, в том числе требований к гарантийному сроку на приобретаемую продукцию (работы, услуги).

Согласно части 4 ст. 33 44-ФЗ заказчик обязан требовать гарантийных мероприятий в случае приобретения машин и оборудования. В остальных случаях установление этого требования является лишь правом.

Перечня покупок, в отношении которых покупатель «вправе» требовать мер безопасности, в договорном праве не существует. Например, при покупке мебели или строительных услуг клиент, скорее всего, запишет гарантийные требования. Но вы можете и не делать этого, все зависит от ваших предпочтений.

В практике госзаказов бывают случаи, когда заказчики устанавливают требование обеспечения качества и не понимают, зачем они это делают. Такие ситуации типичны при покупке продуктов питания, лекарств, программного обеспечения. Плохо то, что клиенты, сами того не понимая, одновременно требуют предоставления гарантий по гарантийным обязательствам в указанных закупках. Путаница возникает из-за того, что заказчики не различают термины «гарантия» и «остаточный срок полезного использования». Минус в том, что предъявление требований к залогу и обеспечение залоговых обязательств в этих случаях формально не нарушает 44-ФЗ.

Размер обеспечения гарантийных обязательств и срок их предоставления

Частью 2.2 статьи 96 44-ФЗ предусмотрено, что размер гарантийных обязательств не может превышать 10% начальной (максимальной) цены договора. Например, если НМЦК составляет 1 миллион рублей, то ГО можно установить от 0 до 100 тысяч рублей включительно.

Говоря о сроках введения ОГО, следует руководствоваться пунктом 1 части 13 статьи 34 44-ФЗ: если заказчик установил это требование, то в проекте договора он обязан указать порядок и сроки для исполнения подрядчиком гарантийных обязательств.

Особый интерес представляет часть 7.1 статьи 94 44-ФЗ, в которой указано, что в случае указания заказчиком требования обеспечения гражданской защиты, то документ о приемке товаров или работ составляется после внесения подрядчиком этого обеспечения в соответствии с п норм 44-ФЗ (это не относится к отдельному этапу исполнения контракта).

То есть предоставление залоговых обязательств должно быть произведено в указанные заказчиком сроки ДО выдачи акта приема-передачи, иначе заказчик просто не подпишет документы.

Способы обеспечения гарантийных обязательств по 44-ФЗ

Какой способ выбрать, решает художник. Следует ориентироваться на сумму залоговых обязательств и гарантийный срок. Первый вариант подходит, если сумма и срок гарантии небольшие, в остальных случаях целесообразно оформить банковскую гарантию.

Правила выдачи банковской гарантии указаны в ст. 45 44-ФЗ. Кроме того, поставщик имеет право взять общую банковскую гарантию и две. Одна гарантия покроет исполнение договора до заключения договора, а вторая покроет обеспечение гражданской защиты до подписания приемо-сдаточных документов.

Генеральная банковская гарантия будет гарантировать выполнение работ по объекту договора, а также содержать обязательства банка по обеспечению гарантийных обязательств. Такой замер предоставляется клиенту перед подписанием договора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 96 44-ФЗ банковская гарантия как в обеспечение исполнения договора, так и в обеспечение гарантийных обязательств должна быть действительна не менее 1 месяца после исполнения договорных обязательств (превышать установленный срок) срок исполнения обязательств по договору не менее чем на 1 месяц).

Формы обеспечения обязательств поручительства могут меняться от одной к другой (по желанию исполнителя). Это право поставщика указано в п. 7 ст. 96 44-ФЗ.

Еще одной отличительной особенностью положения о залоговом обязательстве ICO является то, что его размер не может быть уменьшен на объем уже проделанной работы.

Срок возврата гарантийных мер по 44-ФЗ

44-ФЗ ничего не говорит о том, как вернуть обеспечение залоговых обязательств. А возврат ОИК подробно описан в п. 27 ст. 34 44-ФЗ, поэтому заказчики пользуются этим положением:

Рекомендуем внимательно изучить проект договора на предмет условий возврата. Если заказчик их не указал, воспользуйтесь своим правом направить ему запрос на разъяснение положений документации о закупке с просьбой указать этот срок.

Возможно ли отменить ранее установленные в контракте требования об обеспечении гарантийных обязательств

Для ответа на этот вопрос обратимся к части 4 статьи 5 124-ФЗ:

Редкость этого предмета вызвала много разногласий со стороны клиентов, руководителей бизнеса и регулирующих органов. С одной стороны, данная норма призвана расширить «право» заказчика требовать мер обеспечения по договорам, заключенным до 1 июля 2020 года. С другой стороны, запрещает вносить изменения в уже заключенные договоры. Поэтому естественно напрашивается вывод, что применение данного положения возможно только при планировании, объявлении и изменении мероприятий, организованных в период с 24 апреля 2020 года по 1 июля 2020 года.

Заключение

При установлении клиентом гарантийных мероприятий в проекте договора должны быть указаны порядок и сроки их введения, а также сроки возврата.

Гарантийные мероприятия могут быть предоставлены 2-мя способами: наличными или банковской гарантией. В противном случае клиент не будет подписывать акты приема-передачи.

Введение законодателями в систему государственного заказа гарантий явно не понравилось поставщикам. Это регулярные расходы, которые необходимо учитывать при расчете доходности того или иного участия в аукционе. Гарантии могут занять много времени, а возврат средств может быть отложен.

И еще одна негативная история связана с банковскими гарантиями. Во-первых, не все финансовые учреждения из списка Минфина сегодня готовы предоставить такие гарантии. Во-вторых, если сумма гарантии по ГО невелика, банк может отказать в выдаче гарантии. Часто это связано с тем, что банк установил лимиты на сумму выдачи БГ, ниже которых он не выдает залог.

Клиент устанавливает требование по обеспечению гарантийных обязательств, если это необходимо (не относится к закупке машин и оборудования). Он не может превышать 10% от НМЦК. В большинстве случаев обеспечение гражданской защиты устанавливается в процедурах, предметом которых является имущество, в паспорте которого прописан гарантийный срок эксплуатации. Zte-spb-repair. ru Год назад согласно 44-ФЗ заказчики были обязаны требовать от поставщиков предоставления обеспечения гарантийных обязательств по договору, если гарантийные требования были указаны в техническом задании (124-ФЗ). Теперь у клиентов нет такой обязанности, ее заменило право. Однако в этой теме остается еще много неясных моментов..