*(4) Постановление Федеральной антимонопольной службы Московского округа от 24 января 2011 г. N КГ-А40/16118-10.
Обеспечительный платеж: новелла или популярная практика? (Goltsblat BLP). — Специально для системы ГАРАНТ, 2015 г.
Изменения в обязательственной части ГК РФ, вступившие в силу с 1 июня 2015 года, коснулись в том числе и института обеспечения исполнения обязательств. Пересмотрены положения о поручительствах и банковских гарантиях, введен институт залога. Одной из целей данных изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) было создание в России международного финансового центра*(1). Однако Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации не содержала положения о залоге*(2).
Несмотря на то, что правила о залоге впервые были включены в Гражданский кодекс Российской Федерации, сам институт залога уже активно используется на практике. В судебной практике существует несколько видов обеспечительного платежа, в том числе обеспечительный взнос*(3), задаток*(4), обеспечительный взнос*(5) и другие.
Залог широко использовался при заключении предварительных договоров, договоров аренды, дистрибьюторских договоров и договоров поставки.
В данной статье мы рассмотрим отличительные черты залога, а также выделим ряд преимуществ данного института для кредитора по сравнению с иными способами обеспечения исполнения обязательств, указанных в ГК РФ.
При написании данной статьи мы опираемся на подходы, выработанные судебной практикой в отношении обеспечительного платежа.
1. Отличительные характеристики залога
К отличительным особенностям обеспечительного платежа можно отнести гибкость и оперативность, что крайне важно и актуально в текущей экономической ситуации. В частности, п. 3 ст. 381.1 ГК РФ предусмотрено, что договором может быть предусмотрена обязанность соответствующей стороны дополнительно уплатить или частично вернуть обеспечительную сумму при возникновении определенных обстоятельств. Это правило предоставляет сторонам большие возможности для реализации своих деловых интересов и позволяет использовать залоговый инструмент не только как способ обеспечения исполнения обязательства, но и в других целях.
2. Преимущества залога по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств
Следует отметить, что в судебной практике есть отдельные примеры попыток квалифицировать залог как неустойку*(6). Суды, однако, справедливо подтвердили, что обеспечительный платеж является не санкцией, а анонимным способом обеспечения исполнения обязательств и гражданско-правовой нормой не исключается возможность его применения.
В этом смысле представляется, что наличие в ГК залога как так называемого способа обеспечения исполнения обязательств позволит исключить такие попытки реабилитации.
Важным отличием обеспечительного платежа от залога является то, что обеспечительный платеж (вещь, переданная в качестве обеспечительного платежа) не может оставаться у должника, а предмет залога, по общему правилу, остается у залогодателя (п статью 338 Гражданского кодекса Российской Федерации). В связи с этим на практике нельзя исключать возможность утраты залогодателем предмета залога даже при отсутствии вины залогодателя и, как следствие, невозможность возврата или замены предмета залога. Очевидно, что это может негативно сказаться на интересах кредитора (залогодателя).
Выбирая залог, кредитор может заранее гарантировать защиту своих интересов, но в случае удержания это скорее мера скорейшего воздействия на должника и форма самозащиты гражданских интересов кредитора.
Основное отличие поручительства состоит в том, что договор поручительства предполагает участие третьего лица (поручителя) в правоотношениях между должником и кредитором. Именно поэтому кредитор, прежде чем принять такой способ залога, должен убедиться, что гарант надежен и может в случае необходимости удовлетворить требования кредитора. Поэтому еще на этапе заключения договора требуется подготовительная работа по проверке поручителя.
Немаловажно и то, что поручительство может обеспечить выполнение финансово значимых обязательств, особенно в ситуациях, когда должник не может вывести из оборота крупную сумму денег и передать ее кредитору.
Если сравнивать независимую гарантию с обеспечительным депозитом, то гарантия (особенно гарантия, выданная банками) дороже с точки зрения времени и денег для должника. Согласно действующим нормам (п. 2 ст. 369 ГК РФ) принципал уплачивает вознаграждение гаранту за выдачу банковской гарантии, однако изменения, вступающие в силу с 1 июня 2015 г., положения на комиссию поручителя исключаются. Тем не менее, мы считаем весьма вероятным, что банки и другие кредитные учреждения будут продолжать взимать комиссию за предоставление залога, который они выпускают. Следует также отметить, что в отношении содержания независимой гарантии пункт 4 статьи 368 ГК РФ вводит ряд формальных требований. Среди этих требований можно выделить срок, на который выдается гарантия, в противном случае обязательство по гарантии не возникает*(7). Поэтому стороны должны заранее определить срок действия обязательства. С практической точки зрения это не всегда удобно, например, для рамочных или бессрочных контрактов. По аналогии с поручительством независимая гарантия может обеспечить удовлетворение крупных требований, но, как и поручительство, может потребовать временных и финансовых затрат стороны должны заранее определить срок действия обязательства. С практической точки зрения это не всегда удобно, например, для рамочных или бессрочных контрактов. По аналогии с поручительством независимая гарантия может обеспечить удовлетворение крупных требований, но, как и поручительство, может потребовать временных и финансовых затрат стороны должны заранее определить срок действия обязательства. С практической точки зрения это не всегда удобно, например, для рамочных или бессрочных контрактов. По аналогии с поручительством независимая гарантия может обеспечить удовлетворение крупных требований, но, как и поручительство, может потребовать временных и финансовых затрат.
Наиболее существенным отличием депозита от залога, на наш взгляд, является их двусторонняя направленность. Если сторона, давшая задаток, несет ответственность за нарушение договора, то последний остается за другой стороной. Если сторона, получившая задаток, несет ответственность за нарушение договора, то она обязана вернуть задаток в двойном размере. Таким образом, гарантийная функция залога распространяется на обе части обязательства, каждая из которых может понести неблагоприятные имущественные последствия. Залог, в свою очередь, обеспечивает проценты по одной части обязательства. В случае неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательства сторона, получившая обеспечительный платеж, не обязана возвращать его в двойном размере.
Обобщая все вышеизложенное, можно сделать вывод, что гарантийный депозит является новеллой ГК лишь постольку, поскольку теперь он является способом, призванным обеспечить исполнение обязательств.
Стороны ранее активно использовали обеспечительный платеж, этот институт получил признание в судебной практике. Залог является достаточно популярной практикой при заключении предварительных договоров, договоров аренды, дистрибьюторских договоров и договоров поставки. Полагаем, что с установлением обеспечительного платежа, предусмотренным ГК РФ, участники гражданских правоотношений будут все шире использовать этот инструмент, учитывая его гибкость в части согласования его условий, а также его эффективность и эффективность и надежность для кредитора.
С коммерческой точки зрения гарантийный депозит – это деньги, которые поступают непосредственно на счет кредитора еще до начала исполнения обязательства, что позволяет ему оперативно удовлетворить свои требования к должнику без необходимости привлечения третьих лиц.
В то же время необходимо учитывать, что данный инструмент может быть финансово затруднен для должника при определенных операциях. Например, в крупномасштабных операциях, исполнение которых ожидается в краткосрочной или среднесрочной перспективе и которые требуют от должника перечисления крупных сумм на счет кредитора в кратчайшие сроки.
Поэтому при выборе обеспечительного платежа как способа обеспечения исполнения обязательства необходимо учитывать специфику правоотношений, учитывать принципы взаимовыгодного сотрудничества и баланса интересов сторон.
*(1) Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
*(2) «Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации» (утверждена решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009).
*(3) Постановление Федеральной антимонопольной службы Московского округа от 2 февраля 2015 г. № Ф05-15679/2014.
*(4) Постановление Федеральной антимонопольной службы Московского округа от 24 января 2011 г. N КГ-А40/16118-10.
*(5) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.08.2012 по делу № А54-5706/2012.
*(6) См., например: Решение Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2014 г. N 09АП-34305/2014.
*(7) Пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ». Российской Федерации Российской Федерации по банковской гарантии»
Эскроу: новинка или популярная практика? (Гольцблат БЛП). — Специально для системы ГАРАНТ, 2015.
Для надежности рекомендуется согласовывать текст гарантии с клиентом при доставке банком его денежного перевода. Однако клиент может отказаться от этого. В этом случае ничего не остается, как самостоятельно изучить правила статьи 45 и договорную документацию. Если в получении гарантии участвовал брокер, вы можете обратиться к нему за помощью в переговорах по гарантии.
Банковская гарантия: ТОП-5 ошибок поставщиков
Как известно, вместе с собственными деньгами можно обеспечить исполнение договора банковской гарантией. В то же время провайдеры часто не хотят слишком много разбираться в сложностях получения и оформления этого документа. Иногда такой подход приводит к тому, что подписание договора не удается.
Чтобы этого не произошло, ознакомьтесь с типичными ошибками провайдеров при получении банковской гарантии и избегайте их.
Ошибка 1. Текст, не соответствующий требованиям законодательства и документации
Статья 45 Закона 44-ФЗ устанавливает конкретные требования к тексту банковской гарантии, то есть положения, которые должны содержаться. Кроме того, бывает, что в документации клиент также устанавливает определенные требования к гарантии в рамках возможностей, предусмотренных законодательством.
Регистрация в ЕРУЗ ЕИС
С 1 января 2020 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП регистрация в ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki. gov. ru обязателен.
Оказываем услугу регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:
Регистрация заказов в ОВОС
Иногда можно получить некачественную банковскую гарантию, не содержащую всех необходимых условий. Ответственность в этом вопросе лежит на поставщике: именно он должен проверить соответствие документа требованиям законодательства и документации заказчика.
Для надежности рекомендуется согласовывать текст гарантии с клиентом при доставке банком его денежного перевода. Однако клиент может отказаться от этого. В этом случае ничего не остается, как самостоятельно изучить правила статьи 45 и договорную документацию. Если в получении гарантии участвовал брокер, вы можете обратиться к нему за помощью в переговорах по гарантии.
Ошибка 2. Срок, на который выдана гарантия
Иногда гарантия не действует. Например, если договор действует до 15 июля, то банковская гарантия должна быть действительна как минимум до 15 августа. То есть один месяц — это минимальный срок, на который гарантия должна покрывать договор.
Иногда в документации провайдеры меняют этот срок, то есть требуют, чтобы гарантия перекрывала договор на 2-3 месяца. Поэтому крайне важно внимательно изучить документацию, в том числе и для установления такого срока.
Еще одна трудность, с которой можно столкнуться в отношении гарантийного срока, заключается в следующем. Иногда в одном месте документации клиент указывает период, например, месяц, а в другом — другой, например, 2 месяца. Очевидно, что в такой ситуации нужно концентрироваться на более длительном периоде. Также можно обратиться к клиенту за разъяснениями, но это возможно только на этапе запроса.
В большей степени эта ошибка затрагивает поставщиков при закупках по 223-ФЗ. Дело в том, что сумма гарантии по покупкам, совершенным по этому закону, жестко не привязана.
То есть размер гарантии по 223-ФЗ может быть установлен в процентах от начальной цены договора, от цены, определенной в результате аукциона, от аванса и некоторых других величин. Это необходимо учитывать при расчете суммы банковской гарантии.
В этой части поставщикам по 44-ФЗ проще, так как сумма гарантии всегда привязана к начальной максимальной цене договора.
Ошибка 4. Опоздание с одобрением
Банки обычно рассматривают запрос на обеспечение в течение 2-3 дней. Такой же срок требуется для предоставления гарантии поставщику, кандидатура которого одобрена. Но иногда эти сроки могут затягиваться по тем или иным причинам. Или может возникнуть ситуация, когда провайдеру отказали в первом банке, обратились во второй, но время уже потрачено впустую.
Чтобы не попадать в такую ситуацию и не прерывать подписание договора, рекомендуем заранее получить одобрение банка на выдачу гарантии.
Если вы все же оказались в ситуации, когда вы не успеваете получить банковскую гарантию, есть два варианта:
Просрочка подписания договора, составление протокола о несоответствии (если речь идет об электронных аукционах). Вы можете писать их сколько угодно, но последний должен быть отправлен не позднее 13-го дня со дня опубликования протокола о подведении итогов приема на работу. Сделайте денежную гарантию и договоритесь с клиентом, что в дальнейшем, например, при оформлении части договора, вы замените гарантию банковской гарантией.
Ошибка 5. Серая гарантия
Использование посредников для получения банковской гарантии часто может сэкономить поставщику много времени. Но только в том случае, если выбран надежный брокер.
Бывает, что обратившись к сомнительным представителям этой сферы, можно обнаружить ложную гарантию. В результате поставщик получит документ, который только внешне похож на гарантию, но не числится и не числится в реестре банковских гарантий.
Чтобы этого не произошло, необходимо убедиться, что банк, который предоставит гарантию, внесен в список Минфина. Проверить это можно на сайте финансового отдела.
Еще один важный момент – всегда нужно следить за тем, чтобы оплата банковской гарантии производилась по реквизитам банка-гаранта. Перед переводом денег платежом убедитесь, что в имени получателя присутствует слово банк. Также было бы полезно проверить свои данные хотя бы через интернет.
Каадзе Анастасия Геннадьевна Главный редактор
Новеллой банковской гарантии не является тест
Каадзе Анастасия Геннадьевна Главный редактор
Избегайте компаний, которые обещают предоставить вам банковскую гарантию в течение нескольких часов. Гарантия, которую вы получаете, скорее всего, подделка. Даже при идеально отлаженной схеме сотрудничества с банком выдача банковской гарантии не может быть такой быстрой.
СЕТЕВОЕ ИЗДАНИЕ (ВЕБ-САЙТ) ЗАРЕГИСТРИРОВАНО В РОСКОМНАДЗОРЕ, СВИДЕТЕЛЬСТВО № ФС77-80505 ОТ 15 МАРТА 2021 ГОДА. ГЛАВНЫЙ РЕДАКТОР – САНГОРКИН ВЛАДИМИР НИКОЛАЕВИЧ. ГЛАВНЫЙ РЕДАКТОР САЙТА – НОСОВА ОЛЕСЯ ВЯЧЕСЛАВОВНА.
ПУБЛИКАЦИИ И КОММЕНТАРИИ ЧИТАТЕЛЕЙ САЙТА ОПУБЛИКОВАНЫ НЕОТРЕДАКТИРОВАННЫМИ. ИЗДАТЕЛЬ ОСТАВЛЯЕТ ЗА СОБОЙ ПРАВО УДАЛИТЬ ИХ С САЙТА ИЛИ ИЗМЕНИТЬ, ЕСЛИ УКАЗАННЫЕ СООБЩЕНИЯ И КОММЕНТАРИИ ЯВЛЯЮТСЯ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕМ СВОБОДОЙ ИНФОРМАЦИИ ИЛИ НАРУШЕНИЕМ ДРУГИХ ТРЕБОВАНИЙ ЗАКОНА.
Каадзе Анастасия Геннадьевна Управляющий редактор Nkpamakita. ru Избегайте компаний, которые обещают выдать банковскую гарантию в течение нескольких часов. Гарантия, которую вы получаете, скорее всего, подделка. Даже при идеально отлаженной схеме сотрудничества с банком выдача банковской гарантии не может быть такой быстрой..