Например, банк может широко трактовать понятие «документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего заявление» и отказывать при отсутствии протокола о назначении генерального директора или выписки из ЕГРЮЛ.
Банковская гарантия: практика, которая поможет получить деньги
Банковская гарантия – это «гарантия» банка перед компанией за контрагента. Если вы перестанете выполнять свои обязательства, компания может обратиться к поручителю и потребовать выплаты денег в пределах суммы гарантии. Но это в теории. На практике банки могут отказать в выплате по разным причинам.
Закон предусматривает только два основания для отказа в оплате банковской гарантии, и оба они подробно описаны в ст. 376 ГК РФ. Первый – это несоответствие требования или прилагаемых к нему документов условиям независимой гарантии. Во-вторых, просить просрочки платежа.
Отказы также имеют место в случаях, когда получатель платежа, лицо, имеющее право на получение платежа, злоупотребляет своими правами.
Обязательство продолжается, а гарантия?
По мнению экспертов, банки могут отказать, когда обязательство, по которому была выдана банковская гарантия, на момент платежного требования еще исполнено. Но прекращение основного обязательства не имеет значения, если в самой гарантии нет особого условия, — напоминает Степан Султанов, старший юрист АО КИАП КИАП «Федеральный рейтинг» группа Арбитраж (средние и мелкие споры — средний рынок) группа комплаенс группа корпоративное право/ М& A (средний рынок) группа по международному арбитражу группа по разрешению споров в судах общей юрисдикции группа по трудовому и иммиграционному праву (включая судебные разбирательства) группа по антимонопольному праву (включая судебные разбирательства) группа по банкротству (включая споры) (средний рынок) группа по интеллектуальной собственности (консалтинг) группа по интеллектуальной собственности Группа (Регистрация) Группа по семейному праву и наследству Группа ТМТ (Телекоммуникации, СМИ и технологии) Территориальное право/Коммерческая недвижимость/Строительство Группа Группа по интеллектуальной собственности (Защита) права и судебные процессы) Группа по уголовному праву Профиль компании × . И это несмотря на то, что Верховный суд закрепил эту позицию в своем тематическом обзоре по банковской гарантии еще в 2019 году. Медиа и технологии) Группа территориального права/Коммерческая недвижимость/Строительство Группа интеллектуальной собственности (Защита) права и судебные процессы) Группа уголовного права Профиль компании × . И это несмотря на то, что Верховный суд закрепил эту позицию в своем тематическом обзоре по банковской гарантии еще в 2019 году. Медиа и технологии) Группа территориального права/Коммерческая недвижимость/Строительство Группа интеллектуальной собственности (Защита) права и судебные процессы) Группа уголовного права Профиль компании × . И это несмотря на то, что Верховный суд закрепил эту позицию в своем тематическом обзоре по банковской гарантии еще в 2019 году.
Даже если банковская гарантия формально не связана с основным обязательством, редкий банк заплатит за нее, считая, что обеспеченное гарантией обязательство не нарушено или уже исполнено.
Егор Ковалев, Адвокат Делькредере Делькредере Федеральный рейтинг группа Арбитраж (крупные споры — высокий рынок) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Антимонопольное право (включая споры) группа Банкротство (включая споры) (высокий рынок) группа Интеллектуальная собственность (консалтинг) Профиль компания ×
По словам Егора Ковалева, отказывая на этом основании, банк намеренно сводит спор к судебному разбирательству, в котором будет ссылаться на злоупотребления со стороны бенефициара.
Закопаться в бумажках
Банки ищут неточности в договорах, и это, по мнению юристов, самая распространенная причина неуплаты.
Хотя в текстах часто содержится прямое обязательство поручителя заплатить по первому требованию бенефициара, поручители могут начать апеллировать к названию и якобы двусмысленной формулировке, чтобы избежать выплаты, говорит Султанов.
Условия гарантии могут содержать множество нюансов, касающихся требования, его содержания, перечня обязательных приложений к требованию и его оформления, говорит Ковалев. Адвокат Lidings Федерального рейтинга Lidings согласен с ним. Группа фармацевтики и здравоохранения Группа интеллектуальной собственности (защита прав и судебные разбирательства) Группа интеллектуальной собственности (Реестр) Группа арбитража (крупные споры — высокий рынок) Группа интеллектуальной собственности (консалтинг) Группа ТМТ (телекоммуникации, СМИ и технологии) Группа трудового и иммиграционного права (включая споры) 6 место по доходу на одного юриста (менее 30 юристов) 18 место по доходу 29 место по количеству юристов × Юлия Кораблева: «Иногда».
Например, банк может широко трактовать понятие «документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего заявление» и отказывать при отсутствии протокола о назначении генерального директора или выписки из ЕГРЮЛ.
Отказывают и в тех случаях, когда на документах, предоставляемых в банк, отсутствует печать организации. И суды иногда встают на сторону банка в таких спорах и признают поведение банка правомерным (например, в деле № А40-71218/2015). Но в 2017 году Верховный суд признал: если в условиях гарантии о штампе ничего не было, то требовать его печать невозможно (дело № А40-47089/2016).
«В целом, чем больше условий к документам, которые необходимо приложить к гарантийному требованию и его исполнению, тем больше причин для отказа в выплате может найти банк», — поясняет Ковалев.
Судебная практика: Верховный суд
Практики по банковской гарантии на уровне Верховного суда немного, но она есть. Основным документом является уже упомянутый Обзор практики применения Закона о независимых гарантиях. Позиции, зафиксированные судом в отзывах, обязательны для применения нижестоящими судами и могут быть использованы при рассмотрении споров по гарантии. Мы подробно разбирали этот документ в материале «Шесть вопросов о банковской гарантии: обзор практики ВС».
А в 2018 году Верховный суд признал, что отзыв лицензии и неплатежеспособность банка не гасят обязательств перед кредиторами. Бенефициар может получить исполнение в форме и размере, установленных законом о банкротстве (см. «Сан рассказал, что будет с банковской гарантией после банкротства банка»).
Также есть случай, когда Верховный суд поддержал права банка. В конце 2020 года Верховный суд разрешил включить Банк «Открытие» в реестр с требованием регресса по банковской гарантии, несмотря на то, что тот отказался добровольно исполнять свои обязательства перед бенефициаром и перечислил деньги только после принятия решения судебный. (см. «Экономический колледж защитил права банка-гаранта»).
Судебная практика: окружные суды
На уровне районных судов существует большая практика. Так, по делу № А56-16342/2017 Арбитражный суд Северо-Западного округа признал незаконным отказ в оплате банковской гарантии за мелкие опечатки в документах. А в 2015 году тот же суд обратил внимание на способ предъявления требования об оплате банковской гарантии. Компания утверждала, что отправила претензию по факсу и курьерской службой DHL Express. Но суд не нашел в деле отчета о передаче факса с указанием даты и времени отправления и даты и времени его получения ответчиком. Суд также «отказал» в доставке курьером, поскольку в курьерской квитанции не было сведений о наименовании и количестве отправляемых документов.
Но возможна и сама курьерская доставка, главное соблюсти все требования и указать какие документы передавались. Вы также можете отправить заявление в банк обычным способом – по почте. Главное не забыть провести опись вложения, чтобы потом доказать, что в том или ином письме были все необходимые документы.
Кроме того, Пленум ВАС в 2012 году разрешил перевод требования по банковской гарантии через систему SWIFT. Но такой способ доставки уведомления должен быть согласован сторонами договора, отметил Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в деле № А27-3794/2014 банк, получивший запрос, не имеет значения: как и в случае с почтовой доставкой, важна только дата его доставки.
Если банк один раз отказал в оплате, сославшись на отсутствие документов, можно повторно обратиться с заявлением. Но необходимо соблюдать срок действия банковской гарантии (дело № А40-67070/2014). В этом случае повторно отправлять те документы, которые были приложены к первому письму, не нужно. Арбитражный суд Московского округа по делу № А40-25104/2016 признал, что бенефициар вправе рассчитывать на то, что банк примет к сведению ранее представленные документы.
Советы
Самый простой совет – не соглашайтесь на обеспечение обязательств гарантией от ненадежного банка, который не дорожит своей репутацией. Степан Султанов советует проверять судебную историю конкретного банка, прежде чем заключать мировое соглашение, чтобы определить, как часто он был вовлечен в залоговые споры.
Кроме того, юрист предлагает настаивать на выдаче поручительства по его образцу; это поможет избежать перечисления ненужных документов, которые позже потребует банк. «Заставьте доверителя организовать выдачу залога по вашему образцу: сделайте шаблон залога приложением к вашему основному обязательству», — говорит Султанов. Чем четче, прямее и безоговорочнее будет образец, тем проще будет получить деньги по гарантии, поясняет юрист.
И перед подачей претензии нужно проверить, соответствует ли она условиям представленных документов или договоров залога, указанных в договоре залога, — говорит Кораблева. Если все будет представлено правильно, у банка не будет формальных оснований для дальнейшей проверки и отказа в оплате.
Кораблева также напоминает, что подача требования в банк об уплате гарантии уже считается соблюдением досудебного порядка разрешения спора. Поэтому нет необходимости подавать дополнительную претензию и ждать истечения срока досудебного разрешения спора.
Иногда закупающая организация сама рассчитывает сумму поручительства и включает сведения о ней в проект договора перед отправкой его победителю конкурса на подпись, как в этом договоре. Но в статусе клиента может не быть указана сумма залога, как в этой покупке, тогда вам придется ее рассчитать.
Обеспечение исполнения контракта по 44-ФЗ
Концепция исполнения контракта с обеспечением исполнения контракта (OIC) является страховкой клиента от недобросовестного исполнения поставщиком контракта. Если поставщик не выполняет контракт или выполняет его ненадлежащим образом, то государственный заказчик может возместить ущерб суммой ОИК или банка, выдавшего гарантию на ОИС. Условия удержания неустойки с суммы поручительства должны быть указаны заказчиком в проекте договора
Например, в договоре на торгах по установке приточно-вытяжной вентиляции сказано: при нарушении поставщиком обязательств госзаказчик берет деньги в размере неустойки из суммы ОИК.
А в договоре о торгах по проекту изменения границ природных запасов установлено, что заказчик имеет право удержать ОИК за нарушение срока исполнения договора, чем и воспользовался. Победитель конкурса IPO «Экологический центр Стриж» нарушил сроки предоставления результатов работы. Клиент подал на вас в суд, чтобы оплатить просроченные платежи; в противном случае вы удержите сумму ICO. Провайдер не выполнил требование и попал в RNP. Госзаказчик расторг с ним договор по собственной инициативе и удержал неустойку с гарантии.
Способ обеспечения исполнения контракта
Участник торгов решает, какой из двух методов использовать:
- Перечислить деньги на счет клиента, который он указал в документации по приобретению. Выдать банковскую гарантию. В этом случае банк-гарант отвечает по обязательствам поставщика перед клиентом государства.
Список банков, которые могут выдавать гарантии, опубликован на сайте Минфина. Банковская гарантия должна соответствовать требованиям к документации и статье 45 закона. Заказчик может «отказаться» от гарантии даже за незначительное бумажное оформление.
Например, в такой ситуации оказался победитель сделки с ООО «РусЭкоПром». Она предоставила банковскую гарантию, которая, по признанию клиента, не соответствовала требованиям закона. Гарант указал, что выплатит сумму по требованию клиента, если он получит ее до истечения срока гарантии. А в законе сказано, что требование должно быть отправлено до истечения срока гарантии, а не получено.
Словом, компания попала в реестр недобросовестных поставщиков.
Рекомендуем внимательно изучить договорную документацию и проверить текст банковской гарантии, выданной банком, во избежание подобных ситуаций.
Узнать прогноз одобрения залогового запроса и получить его без визита в банк можно с помощью сервиса Контур. Спектр.
Требования к обеспечению исполнения контракта по 44-ФЗ
Требования к ОИК установлены в ст. 96 44-ФЗ. В одних приобретениях клиент обязан требовать гарантии исполнения контракта, в других он вправе требовать ее по своему усмотрению.
Когда обеспечивать контракт обязательно?
На аукционах и конкурсах клиент обязан требовать ОИС, а победитель обязан предоставить ее до заключения договора. Если покупка осуществляется в электронном формате, победитель прикрепляет платежное поручение или банковскую гарантию при подписании договора на ЭТП.
Если поставщик не предоставит ОИК на момент подписания, он будет признан уклонившимся от заключения договора и будет включен в РНП на два года.
Например, победитель тендера сопротивлялся с подачей документов в банк и не успевает вовремя выдать гарантию, не имеет свободных денег для перечисления. Результат: контракт не подписан, победитель вышел в РНП.
В каких закупках может не быть обеспечения договора?
Государственный заказчик может установить это требование по своему усмотрению:
- в запросах котировок; в ряде случаев запросы предложений, например, на поставку спортивного инвентаря, медикаментов, закупки народных промыслов, закупки услуг по защите интересов России в суде; в ряде случаев заключения договоров у единственного поставщика, например, при заключении договоров на оказание услуг по водоснабжению, обращению с твердыми бытовыми отходами, на поставку культурных ценностей, произведений литературы и искусства, печатных изданий или электронных, для оказание услуг по обучению и иные договоры пункта 2 статьи 96 44-ФЗ.
Размер обеспечения исполнения контракта по 44-ФЗ
Размер ОИК в торгах устанавливается в процентах от начальной максимальной цены контракта (ИМЦК), а в закупках по СМП и СОНКО — от конечной цены. Рассмотрим зависимость размера ОИК от условий в таблице:
Вместо увеличения ОИС в 1,5 раза можно предоставить справку о добросовестности: сведения о 3-х договорах из реестра договоров, которые:
- если победителем является государственное учреждение; если целью договора является предоставление кредита; если целью договора является выдача банковской гарантии; если закупка для СМП и СОНКО, то вместо ОИК победитель может предоставить сертификат добросовестности.
Такую справку может предоставить только участник с опытом государственных закупок; в справке содержится информация о 3 договорах, включенных в реестр договоров, которые:
Обратите внимание, что антидемпинговые сертификаты целостности отличаются для SMP и SONCO. Отличие заключается в цене контрактов: в случае антидемпинга цена одного из трех контрактов должна быть не менее 25% от НМЦК, а для СМП и СОНКО сумма цен трех контрактов составляет равен или больше НМЦК.
Расчет суммы обеспечения
Правильно рассчитать OIC помогут ответы на два вопроса:
Условия:
НМТСК 499 998,50 руб.
Размер гарантии исполнения договора составляет 5 %.
Для NSR и SONKO ограничений нет.
Победитель — СМП, уменьшился до 399 998,80 руб. (20% от НКЦ).
Оплата:
Обеспечение по договору составит 24 999,93 рубля — 5% от НКЦ.
Победитель принадлежит СМП, но покупка производится «на всех», поэтому гарантия будет рассчитываться с НМЦК.
Условия:
НМТСК 99 360 000,00 руб.
Размер гарантии исполнения контракта составляет 15 %.
Покупка для СМП и СОНКО.
Победитель — СМП, упал до 81 475 200 рублей (на 18% от НКЦ).
Оплата:
Обеспечение по договору составит 12 221 280 рублей, что составляет 15% от цены договора.
Покупка осуществляется между SMP и SONCO, поэтому гарантия контракта будет рассчитываться исходя из цены, по которой заключен контракт.
Условия:
НМТСК 592 699,84 руб.
Размер гарантии исполнения договора составляет 5 %.
Покупка для СМП и СОНКО.
Участник СМП уменьшился до 334 717,57 руб. (на 43,5% НМКК).
Оплата:
Обеспечение по договору составит 25 103,82 рубля, 5% от цены договора и увеличится в 1,5 раза, так как уменьшение составляет более 25 %.
Будьте внимательны при расчетах. Клиент может не принять ОИК, если вы неправильно округлили сумму и заплатили на 1 копейку меньше. И не забудьте умножить ОИК на 1,5, если у вас уменьшилось на 25% и более. Обеспечьте меньшую безопасность, чем необходимо: вы войдете в RNP.
ООО «Балт Медикал-Урал» выиграло аукцион № 0306200011417000283 на поставку ксеноновой лампы в патроне с начальной ценой 180 966,67 руб., снизив ее цену до 114 217,89 руб., что составляет 36,88% от начальной. Компания не учла антидемпинговые меры и предоставила банковскую гарантию на сумму 18 096,67 руб. Это размер ОИК, который был установлен в тендере. Клиент не принял гарантию, и компания осталась с RNP.
Иногда закупающая организация сама рассчитывает сумму поручительства и включает сведения о ней в проект договора перед отправкой его победителю конкурса на подпись, как в этом договоре. Но в статусе клиента может не быть указана сумма залога, как в этой покупке, тогда вам придется ее рассчитать.
Возврат обеспечения по контракту
- Если договор исполнен в полном объеме. Если поставщик решит изменить метод обеспечения на банковскую гарантию. Вы имеете право сделать это в любое время в ходе исполнения договора. Если договор расторгнут по соглашению сторон или по инициативе заказчика, а заказчик не имеет претензий к поставщику. При наличии претензий государственная компания может компенсировать свои убытки суммой ОИК.
Заказчик обязан прописать в договоре условие о моменте возврата ОИК, если поставщик добросовестно выполняет договор:
- Если победитель обеспечил контракт деньгами, то клиент должен вернуть их не позднее 30 дней с момента исполнения контракта. При закупках для СМП и СОНКО — не позднее 15 дней. Данные требования регулируются подпунктом 27 статьи 34 44-ФЗ.
Государственная компания не будет возвращать ОИС при расторжении контракта по собственной инициативе, если поставщик не выполнил или не выполнил обязательства. Но это должно быть прописано в договоре.
Как указано в статье 378 главы 23 ГК РФ, обязательства банка перед клиентом прекращаются в следующих случаях:
Как вернуть банковскую гарантию?
Согласно действующему российскому законодательству, регламентирующему порядок выдачи и возврата банковской гарантии (БГ), договор о предоставлении данного документа должен содержать подробную информацию о порядке возврата банковской гарантии и обстоятельствах, при которых это может произойти.
Какими законодательными актами регулируется деятельность по работе с банковскими гарантиями
В настоящее время отсутствуют нормативные правовые акты (НПА), детально регламентирующие вопросы регистрации, применения и прекращения действия БГ; все соответствующие стандарты распространяются на всю российскую нормативную базу.
Основным НПА, регулирующим порядок приобретения товаров, работ и услуг в целях обеспечения муниципальных и государственных нужд, заключения договоров и их исполнения, что касается банковской гарантии, является Закон № 44-ФЗ. Регулирует отношения между поставщиками и покупателями, описывает порядок заключения муниципальных и государственных контрактов. Согласно этому закону банковская гарантия является инструментом, используемым для обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту. С его помощью минимизируются риски каждой стороны: клиента, исполнителя и банка. По сути, этот документ напоминает стандартный договор, в котором должны быть указаны все права и обязанности сторон.
Основным требованием к БГ является ее обязательная регистрация в Едином реестре банковских гарантий. Это делается для предотвращения возможной фальсификации данного документа участниками финансового рынка. Банковское юридическое лицо, выдавшее гарантию, обязано внести сведения о ней в этот реестр в течение следующего рабочего дня. В соответствии с последними изменениями российского законодательства обязательными требованиями также являются безотзывность БГ и наличие заявленного в тексте договора банковской гарантии пункта о бесспорном аннулировании. При невыполнении хотя бы одного из них гарантия считается незаконной и не имеет юридической силы.
Банки, отвечающие ряду требований, установленных в НК РФ, имеют право выдавать БГ. Список таких организаций ежемесячно публикуется Минфином на странице официального сайта. Помимо банков, кредитные организации и страховые компании также уполномочены осуществлять деятельность по выдаче банковских гарантий.
Помимо Федерального закона № 44-ФЗ важными законодательными актами, регламентирующими использование БГ, являются:
- Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 1), а именно его статьи 368 — статьи 379; Налоговый кодекс (ч. 2), а именно ст. 176.1, ст. 204; Арбитражный процессуальный кодекс РФ ст. 94, ст.182, ст.283; приказ ФТС Федерации от 07.12.2011 № 2477; постановление правительства РФ № 1005 от 08.11.13
Все эти документы подробно описывают, в каких случаях банковская гарантия может выступать финансовой гарантией, каким требованиям она должна соответствовать, регламентируют работу организаций, занимающихся оформлением и выдачей БГ. Также данные правовые акты устанавливают правила, как вернуть банковскую гарантию при расторжении договора, и что для этого необходимо.
Когда возможен возврат банковской гарантии
Как указано в статье 378 главы 23 ГК РФ, обязательства банка перед клиентом прекращаются в следующих случаях:
- истечение срока гарантии, при этом оригинал данного документа не возвращается в банковскую организацию; сумма, на которую выдан БГ, уже выплачена бенефициару (клиенту), при этом первоначальный залог также не подлежит возврату гаранту (банку); получение банком письменного заявления бенефициара об отказе от своих прав по гарантии. При этом поручитель освобождается от своих обязательств, а оригинал БГ банку не возвращается; отказ бенефициара от своих прав по гарантии. При этом принципал (должник) обязан доставить оригинал банковской гарантии в выдавшее ее финансовое учреждение.
Возможно расторжение договора банковской гарантии в одностороннем порядке, когда принципал не выплатил гаранту предусмотренное договором вознаграждение; в случае непредоставления гаранту требуемой принципалом гарантии; когда гарантия снята.
- признание сделки недействительной; если средства, которые подрядчик получил в виде залога, он использовал не по назначению; изменять условия договора по обоюдному желанию сторон; при соблюдении подрядчиком требований и условий, указанных в договоре.
Обязательства гаранта не зависят от отношений между принципалом и бенефициаром, даже если в соглашении содержится пункт, относящийся к договору. Гарантия может быть отозвана только в том случае, если это условие отражено в договоре. В случае возникновения спорной ситуации возможно достижение сторонами консенсуса по уменьшению суммы гарантии, однако такое решение, в большинстве случаев, не одобряется клиентом.
Случаи возврата банковской гарантии
Что происходит с БГ, если договор расторгнут досрочно или наоборот, исполнен в полном объеме:
- классическим основанием для возврата БГ является оформление договора, если заказчик принял работу и подписал все необходимые документы на этот счет; расторжение договора, которое происходит по соглашению всех сторон или когда инициатором является бенефициар, также подразумевает возврат БГ финансовому учреждению. Важным условием для этого является отсутствие претензий со стороны заказчика к исполнителю; возврат БГ для замены гарантии. Это тот менее частый случай, когда документ по решению сторон заменяется наличными. Такая операция проводится только с согласия всех сторон договора.
Узнав, как вернуть банковскую гарантию по 44 ФЗ бумажным документом, необходимо вернуть гарантию наличными. Этот порядок должен быть указан в договоре. Законом для этого предусмотрено 30 дней, по факту выплаты производятся в течение 10-20 дней.
Помимо Федерального закона № 44-ФЗ, важными законодательными актами, регламентирующими использование БГ, являются: Vmirom. ru, где говорится о банковской гарантии, есть Закон № 44-ФЗ. Регулирует отношения между поставщиками и покупателями, описывает порядок заключения муниципальных и государственных контрактов. Согласно этому закону банковская гарантия является инструментом, используемым для обеспечения исполнения обязательств по государственному контракту. С его помощью минимизируются риски каждой стороны: клиента, исполнителя и банка. По сути, этот документ напоминает стандартный договор, в котором должны быть указаны все права и обязанности сторон..